五、保全

（一）保全担保问题

第一百五十二条规定：“人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定，在采取诉前保全、诉讼保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。”

按照原来的规定，诉前保全和诉讼中保全均需要全额提供担保，但是现实中各地法院都有自己掌握的标准，现在明确了诉前财产保全一般情况下是必须要全额担保的，诉讼中财产保全则未必。保全担保如何才能被法院接受，是需要提前了解的信息。但是，需要明确的是，并不是按照字面上规定的形式提供担保，就一定没有问题，法官还是需要根据案件具体情况和担保的实际情况进行判断。让当事人真金白银的拿出全部保证金，很多情况下是很难的，担保公司的保证有时会被法院觉得不靠谱，而使用股权或者房产等财产作担保，则需要有评估报告，但法院能否信服评估报告中的价值也很难说。因此，在立案之前如果决定作财产保全，还是做好事先沟通的功课为宜。

（二）诉前保全法院受理起诉的问题

第一百六十条规定：“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。”

采取诉前财产保全措施的法院不再当然取得对于案件的管辖权，此前92年司法解释会让人有一个误解，可以向采取诉前财产保全措施的法院起诉，实践中也有通过采取诉前财产保全措施而强行获取管辖权的情况，而实际上，之前最高院就已经有司法解释强调起诉仍然需要向有管辖权的法院提出，诉前财产保全法院如果没有管辖权，可以收取起诉材料，但应当将案件移送。

（三）被保全财产的替换

第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”

如前所述，保全对方生产经营所急需的财产是常用的迫使对方妥协的手段，但现在一方面对方可以通过诉讼要求赔偿损失来反制，另一方面也可以通过提供其他并不急用的财产来置换，从而化解此种近乎于“胁迫”的手段。不过需要说明的是，被保全财产的置换，并不适用于诉讼标的物为特定物的情况。

六、诉讼费用

本次民诉法解释在诉讼费用部分的修订比较人性化，有利于减少当事人的诉讼费负担。

典型条款包括：

1、第一百九十七条规定：“诉讼标的物是证券的，按照证券交易规则并根据当事人起诉之日前最后一个交易日的收盘价、当日的市场价或者其载明的金额计算诉讼标的金额。”

2、第一百九十八条规定：“诉讼标的物是房屋、土地、林木、车辆、船舶、文物等特定物或者知识产权，起诉时价值难以确定的，人民法院应当向原告释明主张过高或者过低的诉讼风险，以原告主张的价值确定诉讼标的金额。”

对于非金钱类的财产案件，现在可以按照原告主张的金额来预缴诉讼费，并完成立案，而无须过多的证明，但是在诉讼过程中可能会调整。

3、第二百零一条规定：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。

有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费;诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。”

本条款的本意是要减轻当事人的诉讼费负担，但是实践操作中法院未必会严格执行，如确认无效、解除合同等诉讼请求，法院可能会按照合同标的而非按件收取诉讼费。例如北京市高院《关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见》

4、第二百零七条规定：“判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。”

这是一大亮点，原来胜诉后法院不退费，是需要胜诉方向对方申请强制执行，但现在一定程度上减轻当事人的诉讼负担，特别是对于案件标的额很大，诉讼费较高的案件，在胜诉即判决生效之后，法务人员应当注意要求法院退还诉讼费用。

七、第一审普通程序

（一）关于立案登记制

第二百零八条规定：“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”

立案执行登记制，立案不做实质性审查，并且需要接收材料，立案难的问题可以在一定程度上解决。但形式审查后如果不符合条件，仍然可以裁定不予受理或驳回起诉。立案登记制本来是为了解决立案难得问题，但是估计上有政策下有对策，在不予受理的情况下仍然可能会不收材料，并且可能会口头告知而非书面裁定，当事人想上诉，一审法院未必会给机会，这种事情法院的违法成本是很低的，实在不行，法院大不了补充出书面裁定。

（二）关于应诉答辩管辖

第三十五条：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”

第二百一十一条规定：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉;原告坚持起诉的，裁定不予受理;立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。”

第二百二十三条规定：“当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百二十七条第一款的规定，对管辖异议进行审查。

当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。”

以前应诉管辖主要是关于仲裁的，即《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”

《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”

有鉴于此，企业法务和律师在答辩期内还是慎重提交书面答辩等文件材料为宜。需要特别说明的是，在没有应诉答辩的情况下，法院对于原告管辖问题的审查是具有主动性的，一是立案之后发现管辖有问题还能移送，二是答辩期后到一审开庭之前发现有问题也能够移送。所以就算是超过了提出管辖权异议的期限，只要没有应诉答辩，管辖的问题还是可以考虑提出，法院还有主动审查的机会，只不过超期的管辖异议没有救济途径，法院可以不出裁定，当事人也不能上诉。另外，应诉答辩管辖主要是地域管辖方面的，级别管辖和专属管辖不适用。

（三）庭前会议

第二百二十四条规定：“依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。”

第二百二十五条规定：“根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：

（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；

（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；

（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；

（四）组织交换证据；

（五）归纳争议焦点；

（六）进行调解。”

第二百二十六条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”

庭前会议名义上是个新制度，但是实际上在很多法院都已经实行了好多年，尤其是比较忙碌的基层法院和中级法院。本意是提高审判效率，但实践中有可能会将普通程序合议庭三个法官沦为简易程序一个法官，甚至庭前会议的很多内容就是走程序由法官助理或者书记员主持，把笔录记好，所有的实质性审理工作都在庭前解决，法官开庭仅是个走过场。在此种情况下，律师和法务就有必要在正式开庭之前将庭前准备工作做好，一方面争取提前影响法官的意见，另一方面要利用好有限的庭审时间，开庭搞突然袭击不仅不一定会有打击对方的效果，而且法官已经有先入为主的印象之后，再去扭转就很难。

需要特别说明的是，对争议焦点发表意见，是当事人引导法院审判走向的一个重要手段，律师和法务在作代理人时，均应注意善于利用引导庭审焦点的手段，争取较为主动的局面，而不能纯粹的被动接受。

（四）庭审流程综合化

第二百二十八条规定：“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”

第二百三十条规定：“人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行。”

庭审方式的改革，原有法庭调查、举证质证和法庭辩论分开的方式，虽然在事实、证据和法律问题上层层递进，但是也确实会有重复的问题，并且也不利于系统的阐述争议焦点，因此现在以争议焦点为核心来架构庭审框架，不仅更有效率，而且更有利于查明事实，分清责任。

对此，律师和法务都要注意对于自己此前的庭审应对风格进行调整，就每一个焦点问题的论述都要从事实、证据和法律三方面统筹架构，还按照原有的套路只在法庭调查阶段说事实、在质证阶段说证据、在辩论阶段只说法律，是有可能会吃亏的，一个争议焦点的审理过去了可能就不再有机会详细论述。而向法院提交书面文件，也可以按照此一逻辑进行编排，而在分别提交的证据清单、质证意见和代理意见基础上，将本方意见综合化，从而与审判逻辑更契合。

（五）反诉

第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”

增加诉讼请求，反诉不再是在举证期限届满前提出。但是变更诉讼请求可能仍然要根据《证据规则》在举证期限届满前提出。

第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。

反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”

本条款明确了反诉的条件，反诉在实体上要与本诉的事实或法律关系范围相同，在程序上不违反专属管辖的规定。但是反诉是否存在级别管辖而导致不能合并审理的问题?对反诉能不能提级别管辖异议?司法解释没有规定，从道理上来讲，级别管辖应当不影响，原因在于：1、反诉是在本诉基础上提出的，反诉被告作为本诉原告，已经认可了法院对案件的管辖权;2、案件二审法院就是管辖级别更高的法院;3、管辖就算有问题在二审和再审程序中也很难成为撼动实体判决的理由，法院未必会在乎。

本条款最有价值的地方在于反诉不被法院受理的情况下法院应当裁定不予受理，当事人可以上诉，这有可能会成为在管辖权异议之后又一个被告可以拖延时间的手段，因为不予受理的裁定可以上诉，而本诉和反诉又是应当合并审理的，反诉的程序问题没有了结，本诉可能也不应该继续审理。

（六）重复起诉对拒绝释明权的影响

第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：

（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”

本条款对于《民事诉讼证据规定》第三十五条，当事人主张的法律关系性质和效力与法院认定不一致的情况下法院行使释明权有影响。当事人按照法院释明调整诉讼请求还好，争议不大，但是当事人拒绝调整法律关系的性质(效力主张没争议，可以直接判决驳回诉讼请求)的情况下，原有两种处理方式，一种是驳回起诉，不做超出当事人请求范围的实体审理，保留当事人诉权(最高院判例和北京高院司法解释);另一种是继续审理，法院自行调整法律关系(案由)并作出裁判(广东高院司法解释和最高院关于案由的规定)。通过本条款来看，可能以后会统一采取第二种方式了，原因在于驳回起诉的话，即使调整了法律关系的性质，也是构成本条所谓重复起诉的。

（七）诉讼中的权利义务转移

第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。

受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许;不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”

第二百五十条规定：“依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。

变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。”

关于诉讼中的权利义务转移，上述条款确定两项原则，一是当事人恒定但裁判文书效力及于受让人，二是受让人参加诉讼甚至成为当事人需要征得法院同意。

此两项为一般原则，还有其他规定需要注意，一是判决生效后债权的受让人无权提起再审，二是涉及金融资产管理公司受让或转让债权的，是可以直接变更当事人的，是特别情况给开的绿灯。

（八）重审阶段的变更、增加诉讼请求和反诉

第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”

第二百五十二条规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：

（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；

（二）追加新的诉讼当事人的；

（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；

（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”

二审和再审的发回重审后，变更、增加诉讼请求或者反诉，法院是否同意条件不一样，二审发回重审后属于正常的一审，再审的目的在于对已经生效的判决查弊纠错，而非对生效判决的错误以外的事项给予救济机会，因此非特殊情况不予准许。

八、简易程序中的小额诉讼

根据《民事诉讼法》第一百六十二条的规定，基层法院和派出法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。

现在小额诉讼的一审终审是强制性的，除非转为其他程序。小额诉讼除了判决不能上诉以外，驳回起诉、管辖权异议的裁定均不能上诉。小额诉讼对公司而言是有利弊两方面影响的，一方面有利于降低某些日常法律事务，特别是劳动纠纷的处理成本;另一方面小额诉讼则可能被人利用，去形成某些对公司不利的判例，当然，由于小额诉讼的案件类型有限，这种不利可能相对较小。

执行小额诉讼的条件有两项，一项是标的额在上年度就业人员平均工资30%以下，另一项是案情简单。

关于案情简单的定性，新民诉法司法解释有如下规定：

1、第二百七十四条规定：“下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：

（一）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷；

（二）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；

（三）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；

（四）供用水、电、气、热力合同纠纷；

（五）银行卡纠纷；

（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；

（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；

（八）物业、电信等服务合同纠纷；

（九）其他金钱给付纠纷。”

小额诉讼并不限于金钱给付诉讼，更不限于金钱给付案件的前述类型，前述类型的列举只是说明一般情况下什么案件适用小额诉讼，但其他类型未必不适用，其他类型案件的适用，还有待于探索。

2、第二百七十五条规定：“下列案件，不适用小额诉讼程序审理：

（一）人身关系、财产确权纠纷;

（二）涉外民事纠纷;

（三）知识产权纠纷;

（四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷;

（五）其他不宜适用一审终审的纠纷。”

九、公益诉讼

第二百八十四条规定：“环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：

（一）有明确的被告；

（二）有具体的诉讼请求；

（三）有社会公共利益受到损害的初步证据；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

第二百八十八条规定：“人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼。”

公益诉讼主要是环境保护和消费者权益保护两个方面，对此，企业不能太掉以轻心。企业法务对于此种问题的处理，应当需要考虑提出合理化建议，尽量降低负面影响。很多事情堵是堵不住的，公益诉讼有可能是一大批私益诉讼的导火索，如果问题属实，和解撤诉是比较好的选择，并且企业如果承担应尽的社会责任，反而坏事有可能会变成好事。环境保护和消费者权益保护这两个方面，即便是看似无关紧要的个人私益诉讼，如果问题真的存在，也不要以拖延的态度等待判决，而是要尽快处理，以避免相关判决被后面潜在的公益诉讼作为样板判例，导致局面不可收拾。