十、第三人撤销之诉

第三人撤销之诉地位最为重要，体现了法院不愿让生效法律文书被人当枪使的态度。生效法律文书不再无条件为当事人压制案外第三人权益提供便利，使得利用生效法律文书进行的诉讼策略运作杀伤力锐减，被化解的可能性在一定程度上增加。

（一）第三人撤销之诉的构成要件

1、第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：

（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”

2、第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：

（一）不知道诉讼而未参加的；

（二）申请参加未获准许的；

（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；

（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。

3、第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。”

对于第二百九十二条规定的三个要件，本司法解释中只对前两项即“不能归责于本人的事由未参加诉讼”和“法律文书内容错误”作出了解释，但是没有解释第三项被损害的“民事权益”，但是这实际上是第三人撤销之诉的精华，没有解释则意味着内涵相对宽泛。第三人撤销之诉中的“民事权益受到损害”包括两种情形，一是“该有的权益被拿走”，二是“不该担的责任被强加”，没能参加诉讼的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人都可以由此来寻求救济。执行异议之诉和案外人再审，主要都是有独立请求权第三人提出，但无独立请求权第三人很难使用这两种程序维权。

对于“该有的权益被拿走”的有独立请求权第三人所涉及的民事权益，可以分为债权和物权两类。对于债权类有独立请求权第三人，在实体法上有主张合同因恶意串通而无效、债权人撤销权、刺破公司面纱、企业改制中“债随物走”等多种武器，但以前遇到债务人与其相对方之间有生效法律文书的情形就哑火，现在可以通过第三人撤销之诉来加强火力，将生效法律文书中的错误予以推翻。

对于物权类的有独立请求权第三人而言，此前有案外人再审制度，但毕竟申请再审难度较大，并且如果不具备必要的共同诉讼当事人资格，最多也就是在再审程序中撤销原判决相关判项，之后还得另行诉讼。第三人撤销之诉简化了程序。

对于“不该担的责任被强加”无独立请求权第三人，指的不是生效法律文书中直接认定承担责任的第三人，但是被生效法律文书“指桑骂槐”或者“隔山打牛”的。例如债权人不直接起诉债务人，而是找人做连带保证，然后只起诉连带保证人而不起诉债务人，如果债务人没能加入到诉讼中去主张抗辩，生效法律文书判决连带保证人承担责任就有可能意味着债务人会被同等追偿。对于此种不按常理出牌的诉讼，在以前没有第三人撤销之诉的情况下应对起来是很麻烦的，只能坐等别人在获得生效法律文书加持后向自己主张权利时被动应对，但现在有了主动出击去否定法律文书的机会。

但是，第三人撤销之诉还有一大漏洞，还有很大一部分无独立请求权第三人无法纳入第三人撤销之诉中，就是其权益并非被法律文书的“主文”部分损害，而是被“经审理查明”和“本院认为”部分损害，但这两个部分从证据的角度而言，又是无需证明而难以被推翻的。在此种情况下，仍然有可能被别人通过运用生效裁判文书的诉讼策略操作来压制。

（二）执行程序中第三人撤销之诉与案外人再审的竞合处理

第三百零三条规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”

简而言之，就是提起第三人撤销之诉，在执行异议被驳回之后就不能申请再审;如果没有提起第三人撤销之诉，在执行异议被驳回之后就只能申请再审。

十一、执行异议之诉

第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：

（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；

（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；

（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”

第三百零六条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：

（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；

（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；

（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”

执行异议之诉与案外人再审之间的区别在于其诉讼请求与原判决、裁定无关。例如诉讼标的是金钱，被执行的是某一项可以变现财产，对该财产主张权利的可以在执行异议被驳回后提起执行异议之诉;但如果诉讼标的物本身就具有特定性，对该诉讼标的物主张权利的，则执行异议被驳回后需要对原案提起再审。

执行异议之诉只有案外人和执行申请人可以提出，被执行人无权提出。

案外人执行异议之诉的诉讼请求和判决主要目的在于限制执行，附带确权，至于其他权利保护，例如损害赔偿之类的，可能需要另行起诉。

十二、第二审程序

二审程序的特征是尽量维持一审判决，因此尽量将工作做在一审，争取一审胜诉判决是诉讼中最为重要的。

以下条款可以体现二审程序尽量维持一审判决的特征：

1、第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”

原来二审过程中对于当事人没有提出的一审事实和法律错误，二审法院也可以主动审查，但是现在明确限制二审的范围仅限于当事人的上诉请求，除非涉及到合同效力问题，符合不告不理的原则。因此律师和法务现在草拟二审上诉状最好还是写得尽量全面，宁可内容多一些，也不要有所遗漏。

2、第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：

（一）审判组织的组成不合法的；

（二）应当回避的审判人员未回避的；

（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；

（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”

本条款所导致的最大问题在于因为程序问题来抨击一审判决的策略更加不好用，严重违反法定程序的情形现在只是几种一般都不会发生的情形的列举，并没有规定“其他严重违反法定程序的行为”作为补充。纯粹的程序问题并不足以作为强有力的上诉理由，这也会导致一审法院对于某些违反程序的行为肆无忌惮。

3、第三百三十一条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”

级别管辖不包括在内，虽然应诉答辩不包括级别管辖和专属管辖，但是违反级别管辖，没有明确规定本身也说明了法院系统的态度，即一般情况下不将级别管辖作为严重的程序瑕疵。有鉴于此，一审法院常用的手段可能是不出管辖权异议裁定，导致管辖异议无法寻求进一步救济，而到了二审和再审阶段之后以管辖来作为理由也不一定好用。原来还可以在诉讼过程中对于管辖权两审裁定申请再审，来阻碍实体审理程序的进行，但是现在再审中对管辖权异议态度也更加暧昧了，具体在再审部分详述。

4、第三百三十五条规定：“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”

本条款对于导致发回重审或改判的事实不清进行了限制。

5、第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。

当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”

本条款加强了在二审案件之前审阅一审案卷，以一审案卷中对方认可的内容来作为二审诉讼武器的作用。

十三、实现担保物权

实现担保物权是民诉法修改后新设的制度，在本司法解释出台之前，可操作性较差。但是现在新民诉法解释基本上给出了操作指南，对于公司实现相应的担保债权而言，不失为较为简便的途径。

对于实现担保物权的程序，有以下条款需要注意：

1、第三百六十五条规定：“依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。”

物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

注意此处改变了《担保法》的规定，担保法原来规定保证人在物的担保以外承担保证责任。

2、第三百六十六条规定：“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”

估计操作方式与执行存在第三人担保物权的财产方式类似。拍卖之后保留登记在先担保物权人的优先受偿权，剩余部分清偿，但是实践中法院未必会愿意做，因为登记在先的担保物权优先受偿的金额有时难以确定。

3、第三百七十一条规定：“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。

被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。”

第三百七十二条规定：“人民法院审查后，按下列情形分别处理：

（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；

（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；

（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。”

法院对于实现担保物权的程序中的问题应当进行形式审查，而不应进行实质审查，如果要想阻碍实现担保物权的特别程序，只能提出全部的实质性争议。实现担保物权的程序可以裁定拍卖变卖担保财产，但并不是审执结合的，在被申请人不主动履行时，可以申请执行。

4、第三百七十四条规定：“适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定;异议不成立的，裁定驳回。

对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出;利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。”

实现担保物权的特别程序一审终审，可以向原审法院提异议，但是不能上诉，这个有地方保护的空间，法院正常情况下发现有实质性争议就应当驳回申请，告知另行起诉，但是如果法院一定要实质性审查并认定没有争议，就有可能强行推进程序，损害被申请人的合法权益。特别程序不能申请再审。所以被黑的可能性比较大。

十四、审判监督程序

审判监督程序的特征是尽量维持生效裁判文书，因此现在申请再审的立案难度虽然因立案登记制而有所下降，但再审的难度是非常大的。

以下条款可以体现再审程序尽量维持生效裁判文书的特征：

1、第三百七十五条第二款：“判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书确认的债权转让，债权受让人对该判决、调解书不服申请再审的，人民法院不予受理。”

受让不良资产债权包，要注意已经有生效判决确认的债权和没有生效判决确认的债权存在不同，没有生效判决的还能继续通过诉讼来实现，有生效判决的会被视同对生效判决认可，债权受让人无权申请再审。不过还是有解决的办法，就是以债权转让人的名义去申请再审。

2、第三百八十条规定：“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。”

特别程序不得申请再审，影响较大的是实现担保物权和督促程序案件。

3、第三百八十一条规定：“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。”

12年民诉法规定的是原判决、裁定有错误，如缺乏证据证明，适用法律错误等，删除了07年民诉法管辖错误的条文，但是原判决、裁定涵盖的范围比较广，实践中还是存在将管辖权异议裁定纳入再审的做法，但现在这个条款只说了不予受理和驳回起诉，实际上是将管辖权异议裁定的再审空间进一步挤压，但是毕竟没有明确规定排除，所以还是可能会有些空间。

4、第三百八十七条规定：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。

对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由;拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”

本条款的修改也是举证期限被淡化的必然调整，但是新证据要证明原生效法律文书认定的基本事实错误或者裁判结果错误才能够撼动其效力，但是否足以撼动，执行高度盖然性标准。

一般申请再审要在判决裁定发生法律效力后六个月内提出，但是有新证据的情况是在知道或应当知道之日起六个月内提出再审申请，因此可以考虑使用新证据的方式来解决再审申请超期的问题，但是其他超期事由可能不审查，要考虑通过新证据的方式来涵盖解决其他事由。

十五、督促程序

（一）受理条件

第四百二十九条第一条规定：“债权人申请支付令，符合下列条件的，基层人民法院应当受理，并在收到支付令申请书后五日内通知债权人：

（一）请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券；

（二）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据；

（三）债权人没有对待给付义务；

（四）债务人在我国境内且未下落不明；

（五）支付令能够送达债务人；

（六）收到申请书的人民法院有管辖权；

（七）债权人未向人民法院申请诉前保全。”

（二）驳回申请的情形

第四百三十条第一款规定：“人民法院受理申请后，由审判员一人进行审查。经审查，有下列情形之一的，裁定驳回申请：

（一)申请人不具备当事人资格的；

（二）给付金钱或者有价证券的证明文件没有约定逾期给付利息或者违约金、赔偿金，债权人坚持要求给付利息或者违约金、赔偿金的；

（三）要求给付的金钱或者有价证券属于违法所得的；

（四）要求给付的金钱或者有价证券尚未到期或者数额不确定的。

（三）终结督促程序的情形

第四百三十二条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结督促程序，已发出支付令的，支付令自行失效：

（一）人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的；

（二）人民法院发出支付令之日起三十日内无法送达债务人的；

（三）债务人收到支付令前，债权人撤回申请的。”

（四）债务人异议成立的情形

第四百三十七条规定：“经形式审查，债务人提出的书面异议有下列情形之一的，应当认定异议成立，裁定终结督促程序，支付令自行失效：

（一）本解释规定的不予受理申请情形的；

（二）本解释规定的裁定驳回申请情形的；

（三）本解释规定的应当裁定终结督促程序情形的；

（四）人民法院对是否符合发出支付令条件产生合理怀疑的。”

以后督促程序可能会变得好用，成为法务和律师进行债权清收的简易手段，有利于降低诉讼成本。原来督促程序缺乏对于异议采纳或者驳回的具体规定，往往债务人一提异议就驳回，导致简便的程序反而麻烦了，现在对于债务人的异议有较为明确的审查标准，此种审查以形式审查为主，但是债务人的异议如果不符合程序，或者不全面(仅针对其中部分请求，或者仅有部分债权人提出)，法院仍然可以针对全部或者部分请求发出支付令。

但是凡事有一利就有一弊，对于异议提出之后的审查尺度，法院的判断是很主观的，例如发出支付令的条件存在合理怀疑，法院要是不怀疑，债务人的异议就可能没有意义，例如对合同效力、诉讼时效、债务人抗辩权是否成立等。督促程序不能上诉、不能再审，债务人可能会很被动。此时可以考虑的解决方式是通过向处理督促程序的法院提起诉讼，向其他法院提起诉讼不具备提出支付令异议的效果，但向本院提起诉讼则可能会有支付令异议的效果，并且能够确保进入诉讼程序。

十六、执行程序

（一）关于增强强制执行效果的新举措

1、第四百八十五条规定：“人民法院有权查询被执行人的身份信息与财产信息，掌握相关信息的单位和个人必须按照协助执行通知书办理。”

本条款是执行阶段的精髓，执行程序归根结底还是要解决执行难的问题，财产信息不仅包括存款、债券、股票、基金、以及各种登记的动产和不动产等，此处概括实际上是为了应对新型的财产类型或者存放方式。本条款对于悬赏公告、审计调查以及全国联网的财产信息批量调查提供了一定的空间。

2、第五百一十八条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。”

本条款也是新制度，通过各种方式来给被执行人生活和工作施加压力和不方便，包括影响其高消费、银行贷款等。

（二）查封、扣押、冻结期限延长一倍

第四百八十七条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。

申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。

人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。”

（三）行为的代履行问题

第五百零三条规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人;法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。

申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。”

第五百零四条规定：“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。

代履行结束后，被执行人可以查阅、复制费用清单以及主要凭证。”

强制执行的行为义务，如果不是必须被执行人实施的，现在的制度允许代履行，而被执行人的义务则由履行行为直接转化为承担费用。这个制度解决了原来执行程序因不能超过裁判文书范围而在执行不能的情况下，当事人只能另行起诉寻求其他方式救济的问题，减少了当事人的讼累，也解决了当事人不得不面对选择性诉讼请求的部分困境。

（四）被执行人财产不足清偿所有债权的处理

1、被执行人是公民或者其他组织

第五百零八条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。

对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”

第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”

2、被执行人为企业法人

第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”

第五百一十五条规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。

被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”

第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”

此部分较为重要，原来司法解释规定有问题，即有按照采取执行措施的先后顺序清偿的规定，又有债权人分配的规定，比较混乱，还有的实践中会有在按比例分配基础上考虑先查封贡献的情况，但是现在这个问题解决得相对明确。即对于公民或其他组织，可以采用参与分配执行的方式，类似于个人破产制度;但对于企业法人，则不再于破产之外搞不伦不类的分配程序，要么与破产法衔接，要么就严格的按照采取执行措施的先后顺序来处理。

对于企业法人债务的执行，有两点需要注意：一是对于经营状况不好的企业能保全就保全，先下手为强；第二，如果没能抢到执行财产的先手，积极推进执行案件向破产案件转化，避免他人优先清偿。