江苏省高级人民法院

民事判决书

（2007）苏民三终字第0084号

　　上诉人（原审被告）黄祖斌。

　　委托代理人骆茂荣，江苏振泽律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）葛宏翔。

　　委托代理人骆茂荣，江苏振泽律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）南京朗朗科技有限公司，住×××。

　　法定代表人黄祖斌，该公司总经理。

　　委托代理人骆茂荣，江苏振泽律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）南京航星数字视讯技术有限公司，住×××。

　　法定代表人俞钟，该公司董事长。

　　委托代理人王亚。

　　委托代理人毛依星，江苏致邦律师事务所律师。

　　南京朗朗科技有限公司（以下简称朗朗公司）、黄祖斌、葛宏翔因与南京航星数字视讯技术有限公司（以下简称航星公司）技术转让合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2006）宁民三初字第060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年6月19日受理后，依法组成合议庭，于同年7月17日公开开庭审理了本案。朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔的共同委托代理人骆茂荣，航星公司的委托代理人王亚、毛依星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　航星公司一审诉称，2004年7月20日，航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订《合作协议书》约定，航星公司将朗朗公司、黄祖斌所研发的VC产品及其知识产权折价人民币30万元购入，航星公司保证在两个月内找到试用客户，朗朗公司、黄祖斌保证在一个月内将VC产品安装使用正常，并协助航星公司完成VC产品相关知识产权的转移、登记。该《合作协议书》还对保密、销售奖励等内容作了约定。《合作协议书》签订后，航星公司按约支付了首期技术转让费10万元，找到“辽宁省烟草信息中心”作为VC产品的试用客户，并向黄祖斌支付薪金共计90956元。但朗朗公司、黄祖斌至今没有将VC产品安装使用正常，更未将VC产品的相关知识产权交付航星公司，朗朗公司、黄祖斌的违约行为致使航星公司不能实现合同目的。朗朗公司未进行工商年检，黄祖斌从2005年6月起离开航星公司，葛宏翔系朗朗公司的股东之一，未按法律规定履行出资义务。故航星公司诉至法院请求判令：1、解除航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订的《合作协议书》；2、朗朗公司、黄祖斌连带赔偿航星公司190956元以及承担其他违约责任；3、黄祖斌、葛宏翔承担朗朗公司的法律责任；4、朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔承担本案全部诉讼费用。

　　案件审理中，航星公司不要求在本案中处理航星公司与黄祖斌之间的劳动关系，其相应的诉讼请求亦变更为：1、解除航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订的《合作协议书》（《合作协议书》第二条第5款除外）；2、朗朗公司、黄祖斌连带返还航星公司首期技术转让费10万元，并支付违约金30万元；3、黄祖斌、葛宏翔作为股东按认缴的出资额承担朗朗公司的法律责任；4、朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔共同负担本案的诉讼费用。

　　朗朗公司、黄祖斌辩称，航星公司至今未按约找到VC产品的试用单位，其违约行为致使《合作协议书》没有履行。航星公司起诉葛宏翔承担法律责任没有依据。故请求法院驳回航星公司的诉讼请求。

　　葛宏翔辩称，本案争议的《合作协议书》是航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订，其并非合同主体，现朗朗公司依然存在并正常经营，航星公司起诉葛宏翔，主体不适格。黄祖斌已将VC产品的源代码交付给航星公司，履行了《合作协议书》约定的义务，朗朗公司、黄祖斌不存在违约行为，葛宏翔更不应承担违约责任。故请求法院驳回航星公司的诉讼请求。

　　一审法院查明：

　　2004年7月20日，航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订了《合作协议书》约定，航星公司以30万元的价格购入朗朗公司、黄祖斌研发的VC产品及其知识产权，并招聘黄祖斌进入航星公司工作，致力于VC产品及相关技术产品的开发完善，并将朗朗公司、黄祖斌前期联系的客户全部带入航星公司，朗朗公司今后不得以任何方式继续研发、生产数字视频领域的任何产品等。黄祖斌保证本协议所有涉及朗朗公司条款的有效性并负连带责任。朗朗公司、黄祖斌保证完全拥有VC产品自主知识产权，自行处理并承担第三方对此的异议，协助航星公司完成VC产品相关知识产权的转移／登记等。

　　《合作协议书》第五条约定了双方的履行义务及相应的转让费的给付：“30万元转让费分3期（原文笔误，应为2期）给付，协议签订生效，黄祖斌转入航星公司上班后立即支付第一期转让费10万元；航星公司在两个月内找到试用客户、黄祖斌保证在一个月内产品安装使用正常支付第二期技术转让费20万元。”第六条约定了违约责任：“如任何一方未能履行本协议规定的义务或作出的陈述和保证是不真实的或有重大遗漏，该方应被视为违约，违约方应当承担违约责任并偿付违约金人民币90万元（第五条除外，违反第五条，违约金不超过30万元）。”

　　《合作协议书》中提及的VC产品指黄祖斌及朗朗公司开发的数字视频会议产品，也称Ｍultimeeting 多点视频会议2.1软件或v-now multimeeting多点视频会议系统。2004年6月11日，黄祖斌曾在“华军软件园”加入了Ｍultimeeting 多点视频会议2.1软件，该软件大小为4193KB，软件语言为简体中文，软件类别国产软件/免费版/视频工具，运行环境为Ｗin2000/XP，联系人：support@v-now.com。该软件详细信息载明：“Ｍultimeeting是朗朗公司针对企业商务、个人用户开发的多点视频会议系统，它内置了最多支持16个终端的多点控制器，用户无需添置额外的多点控制器即可实现多方会议”等内容。域名v-now.com系“黄祖斌”（huangzubin）2004年2月16日注册，于2007年2月16日到期，域名服务器为ns.dns0755.net。在《合作协议书》签订之前，航星公司曾去朗朗公司、黄祖斌处考察了VC产品的介绍和演示。

　　《合作协议书》签订后，2004年8月23日，航星公司向朗朗公司、黄祖斌支付10万元技术转让费，2004年9月12日至2005年5月12日，航星公司向黄祖斌共支付工资90956元。

　　2004年9月17、18日，黄祖斌出差沈阳、鞍山等地。2004年9月22日，黄祖斌以“辽宁省烟草安装视频会议试点系统”事由在航星公司报销差旅费2143.4元，报销餐费450元。庭审中，朗朗公司、黄祖斌称“航星公司的这个客户根本不具备产品试用的条件”。

　　在《合作协议书》的履行过程中，航星公司与朗朗公司、黄祖斌就试点工作是否合格，VC产品源代码及文档是否交付事项发生争议。2005年6月1日，航星公司发电子邮件给朗朗公司及黄祖斌，称因黄祖斌未向航星公司提交任何VC产品的文档和源代码，至今航星公司未获得任何可以销售的VC产品，《合作协议书》已经失去继续履行的条件和意义，要求解约并通知即日起停止黄祖斌在航星公司的VC产品经理工作。2005年6月4日，黄祖斌回函航星公司称VC产品“试点工程已经在辽宁省烟草，沈阳市烟草及下属单位3个点间试点完成，并且使用正常（当时郑勇看过，能够正常3方视频通讯，全省范围内由于需立项无法完成）” ，“VC产品的源代码和文档去年8月份就已经提交到CVS（徐飞可以作证）” ，“试点工程完成以后……要求航星付清余款，履行协议，以完成知识产权的转移，但是航星公司没有回应。”航星公司称CVS系其内部研发人员使用的开发实验平台，但其本身不能实现VC产品完整的交付功能，并于2005年6月6日书面致函朗朗公司、黄祖斌要求解除合作协议。庭审中，航星公司与朗朗公司、黄祖斌均表示同意解除《合作协议书》，但都要求追究对方的违约责任。

　　2006年2月27日，南京航星信息技术有限公司（以下简称航星信息公司）在其网站（www.a?Cstar.com.cn）主页发布产品宣传称：“v-now multimeeting是航星信息公司针对电子政务、企业商务、个人用户开发的多点视频会议系统”，其产品特色和功能介绍同黄祖斌发布在“华军软件园”上“Ｍultimeeting 多点视频会议2.1软件”的特点、功能基本相同，但该网站并未提供该软件的下载。航星信息公司系航星公司的主要投资方，航星信息公司的法定代表人及营业住所与航星公司相同，辽宁三易电子信息工程有限公司系航星信息公司的股东之一。

　　朗朗公司于2004年4月14日设立，法定代表人为黄祖斌，股东为黄祖斌、葛宏翔，经营范围：计算机软件及配套产品的研发、销售。注册资本50万元（实缴10万元），首期认缴注册资本10万元，于2004年4月12日认缴到位，其中黄祖斌认缴7.5万元，葛宏翔认缴2.5万元；第二期认缴注册资本15万元，承诺于2005年4月1日到位，其中，黄祖斌认缴11.25万元，葛宏翔认缴3.75万元；第三期认缴注册资本25万元，承诺于2007年4月1日到位，黄祖斌认缴18.75万元，葛宏翔认缴6.25万元。但黄祖斌、葛宏翔认缴的第二期注册资本未能如期到位，朗朗公司未参加2005年年检。朗朗公司、黄祖斌在庭审中称第二期出资已补充到位，朗朗公司已补办年检手续，但至一审法院作出判决之日，朗朗公司及黄祖斌亦未能提供证据证明其已足额出资并补办公司年检手续。

　　证人敖滚毕业于南京河海大学地理信息系，2004年7月21日至2004年10月21日期间，在航星公司软件研发中心工作，直属上级为强峰，在其试用期的《自我鉴定》载明其主要工作为“重做了HXDVR控件”，“编辑了曾晓光的DVS系统的图敏驱动安装模块”，未提及VC产品研发。敖滚在庭审中称，在航星公司工作时，加入黄祖斌VC产品研发工作组，并在航星公司CVS服务器上把源代码下载下来，编译后加入自己的功能模块整合通过。此后，因工作安排和工资等原因离开航星公司。

　　航星公司还提供了辽宁三易电子信息工程有限公司郑勇出具的《证明》以证明黄祖斌未能按约完成试点工作。朗朗公司、黄祖斌认为，航星公司提供《证明》的时间已超出了举证期限，辽宁三易电子信息工程有限公司与航星公司有利害关系，该《证明》不应作为证据被采信。一审法院认为，该《证明》属于证人证言性质，证人郑勇未到庭参加质证，不予采信。

　　朗朗公司、黄祖斌还提供五封与航星公司往来电子邮件以证明已完成VC产品的试点及交付工作，航星公司对其真实性不予认可。一审法院认为，电子邮件的内容极易被改动，在对方当事人否认其真实性，又无其他证据可以佐证的情况下，不予采信。

　　在本案的审理过程中，一审法院曾询问朗朗公司、黄祖斌能否提供VC产品的源代码和文档，朗朗公司、黄祖斌未能提供VC产品的源代码和文档；一审法院还询问朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔，如果朗朗公司、黄祖斌需承担违约责任，是否认为航星公司所主张的违约金过分高于损失而请求法院降低，朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔认为朗朗公司、黄祖斌并无违约行为，不存在请求法院降低违约金的问题。

　　一审法院认为：

　　一、关于《合作协议书》的定性与合同的根本目的的问题

　　航星公司和朗朗公司、黄祖斌签订的《合作协议书》系双方真实意思的表示，合法有效。该《合作协议书》既有朗朗公司、黄祖斌向航星公司转让VC产品及其知识产权的内容，又有黄祖斌进入航星公司工作，并将朗朗公司、黄祖斌前期联系的客户全部带入航星公司等相关内容，故该《合作协议书》系包含技术转让合同的混合合同，根据航星公司的诉讼请求及所依据的事实、理由，本案仅审理航星公司与朗朗公司、黄祖斌和葛宏翔之间关于VC产品及其知识产权转让部分的争议。各方应当按照《合作协议书》约定的权利义务和相关法律规定来全面、适当地履行合同义务，即朗朗公司、黄祖斌作为技术转让人，应当保证自己是所提供的技术的所有者，并保证所提供的VC产品及其知识产权完整、无误、有效，能够达到约定的目标；航星公司作为技术受让人，应当依照约定给付朗朗公司、黄祖斌约定的技术转让费。涉案合同的根本目的是航星公司取得VC产品及其知识产权，并通过黄祖斌的进一步研发、完善，最终实现产业化生产、销售，从而获取经济利益。

　　二、关于《合作协议书》各方当事人履约情况的问题

　　1、朗朗公司、黄祖斌系VC产品及其知识产权的拥有者

　　在《合作协议书》签订之前，航星公司曾在朗朗公司、黄祖斌处考察VC产品的介绍和演示；黄祖斌曾在“华军软件园”发布该软件的免费版，上述证据足以证明朗朗公司、黄祖斌系VC产品及其知识产权的拥有者。但该VC产品及其知识产权是否成熟，能否进行产业化运用，有待于进一步的研发和验证。为此，《合作协议书》约定“招聘黄祖斌进入航星公司工作，致力于VC产品及相关技术的开发完善”。

　　2、朗朗公司、黄祖斌未能按约完成试点工作

　　由于黄祖斌既是《合作协议书》一方当事人，又是朗朗公司的法定代表人，并保证“涉及朗朗公司条款有效性并负连带责任”，故《合作协议书》中涉及黄祖斌的合同义务（除劳动关系外）及违反该合同义务的法律后果应由黄祖斌和朗朗公司共同承担。

　　《合作协议书》约定“航星公司在两个月内找到试用客户，黄祖斌保证在一个月内产品安装使用正常支付第二期技术转让费20万元。”一审法院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，即航星公司就其“在两个月内找到试用客户”，朗朗公司、黄祖斌就其“在一个月内产品安装使用正常”承担举证义务。航星公司提供了黄祖斌因“辽宁省烟草安装视频会议试点系统”的报销单据证明其已找到试用客户。朗朗公司、黄祖斌抗辩及庭审陈述均认为航星公司未找到具备VC产品试用条件的客户，但其提供的电子邮件中又称“试点工程已经在沈阳省烟草，市烟草及下属单位3个点间试点完成，并且使用正常”，两者表述前后矛盾。一审法院认为，朗朗公司、黄祖斌作为证据提供的电子邮件提供在前，庭审陈述及抗辩在后，当两者内容矛盾时，应采信对其不利的内容。结合航星公司提供的报销单据，可以认定航星公司已在《合作协议书》签订后的两个月内找到VC产品合格的试用客户，而朗朗公司、黄祖斌并无证据证明其在一个月内将VC产品安装使用正常。

　　3、现有证据无法证明朗朗公司、黄祖斌向航星公司交付了VC产品的源代码及文档

　　《合作协议书》虽未明确约定VC产品及相关知识产权交付的流程，但从《合作协议书》签订的根本目的以及《合作协议书》关于朗朗公司、黄祖斌必须协助航星公司完成VC产品相关知识产权的转移/登记的约定，结合软件开发的一般流程，一审法院认为，朗朗公司、黄祖斌应当向航星公司交付经试点成功的VC产品的源代码和文档，指导航星公司掌握该技术，最终完成VC产品及其知识产权转移登记。

　　航星公司的投资方航星信息公司在其网页宣传VC产品，并不能证明朗朗公司、黄祖斌已完成VC产品的试点工作，并向航星公司交付VC产品的源代码及文档，也不能证明航星信息公司通过航星公司掌握VC产品的源代码及文档。证人敖滚称其在航星公司工作期内加入黄祖斌VC产品研发工作组，并在航星公司CVS服务器上获得VC产品源代码，但敖滚在其试用期《自我鉴定》中并未提及曾加入黄祖斌VC产品的研发。因此，现有证据并不能证明朗朗公司、黄祖斌已向航星公司交付VC产品的源代码和文档。退一步而言，即使如黄祖斌所言已于2004年8月向航星公司交付了VC产品的源代码及文档，也是在试点成功之前的交付，并不符合合同目的。

　　三、关于朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔应当如何承担法律责任的问题

　　1、朗朗公司、黄祖斌作为合同一方应当承担违约责任

　　朗朗公司、黄祖斌未能按约完成VC产品试点工作及符合合同目的交付工作，其违约行为致使《合作协议书》的根本目的不能实现。故航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订的《合作协议书》应予解除，朗朗公司、黄祖斌应当返还已付的技术转让费，并按《合作协议书》“违反第五条，违约金不超过30万元”的约定，连带承担违约责任。

　　2、黄祖斌、葛宏翔作为朗朗公司的股东应当承担补充清偿责任

　　朗朗公司注册资本50万元，实缴资本10万，取得法人资格。但现有证据不能证明黄祖斌按期缴纳第二、三期出资共30万元，葛宏翔按期缴纳第二、三期出资共10万元；朗朗公司未参加2005年企业年检，也未提供证据证明其一直正常经营。在此情况下，黄祖斌、葛宏翔作为朗朗公司的股东，应当在其出资不足的范围内对朗朗公司的债务（违约责任）承担补充清偿责任，而非“按认缴的出资额承担朗朗公司的法律责任”。

　　据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第三百四十七条、第三百四十九条、第三百五十一条，《中华人民共和国公司法》（2005年修订前）第二十五条第一款的规定，判决：一、解除航星公司与朗朗公司、黄祖斌签订的《合作协议书》（《合作协议书》第二条第5款除外）；二、朗朗公司、黄祖斌在判决生效之日起十日内连带向航星公司返还技术转让费10万元；三、朗朗公司、黄祖斌在判决生效之日起十日内连带向航星公司支付违约金30万元；四、黄祖斌在30万元限额内对朗朗公司上述（二）、（三）项的债务承担补充清偿责任；五、葛宏翔在10万元限额内对朗朗公司上述（二）、（三）项的债务承担补充清偿责任。案件受理费8510元，其他诉讼费100元，合计8610元，由朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔负担。

　　黄祖斌、葛宏翔、朗朗公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、航星公司承担一、二审诉讼费用及由此产生的其他费用。理由如下：

　　（一）关于诉争软件是否已交付

　　相关证据表明黄祖斌与朗朗公司已将诉争软件交付给了航星公司，理由是：1、黄祖斌身份转换即意味着软件的交付。《合作协议书》未明确约定黄祖斌与朗朗公司将软件交付给什么人或交付到什么地方为交付行为，因此，当黄祖斌成为航星公司软件工程师时，航星公司即因此而获得了诉争软件所有权。2、航星公司原员工敖滚证言证明黄祖斌与朗朗公司已将软件交付。3、航星公司已向外界表明其系诉争软件的所有权人。

　　（二）关于航星公司是否找到了试用客户及黄祖斌与朗朗公司是否安装使用正常

　　1、被上诉人没有按约找到试用客户。其一、由于双方未在合作协议中对什么是试用客户作出约定，因此应当按通常理解判断试用客户是否符合要求。航星公司认为其已找到辽宁省烟草公司为试用客户，但由于航星公司与其并无书面或口头的试用协议，未约定最关键的试用标准，因此不能认定该单位系试用客户。其二、航星公司一审中提交了辽宁三易电子信息工程有限公司的《证明》，二审中又提交了辽宁省烟草经济信息中心的《证明》，这表明航星公司当时并未找到真正的试用客户，否则航星公司不可能先后拿出两家单位的试用不合格证明。其三、辽宁省烟草公司必须遵守国家及辽宁省烟草专卖局制订的各项制度，在软件安装方面必须经过立项、审批。因此，在辽宁省烟草公司未经过立项、通过审批前，辽宁省烟草经济信息中心不可能擅自决定成为诉争软件的试用客户。

　　2、航星公司找到试用客户前，黄祖斌与朗朗公司无履行保证安装使用正常的义务

　　依据合作协议约定，航星公司找到试用客户义务与黄祖斌与朗朗公司的安装使用正常义务之间存在先后履行顺序，且前者是后者得以实施的前提。因此，在航星公司履行在先的义务之前，黄祖斌与朗朗公司不可能履行在后的义务。

　　至于黄祖斌在发给航星公司的电子邮件中称“试点工程已在沈阳（原稿笔误，应为辽宁）省烟草，市烟草及下属单位3个单位间试点完成，并且使用正常”，这是从软件安装的效果这一技术层面上进行的描述，但由于辽宁省烟草公司并非被上诉人正式安排的试用客户，黄祖斌的安装行为也不是真正意义上的试用行为，只是郑勇个人的安排，所以安装后该单位也不可能向航星公司出具所谓试用合格与否的证据。

　　因此，由于航星公司未依约履行找到试用客户的义务，黄祖斌与朗朗公司不可能履行在后的保证试用合格义务，两上诉人不存在违约行为。

　　（三）关于上诉人黄祖斌、葛宏翔是否应承担责任。

　　上诉人黄祖斌、葛宏翔作为上诉人朗朗公司的股东，应当在对上诉人朗朗公司出资未到位的范围内承担相应法律责任。但由于上诉人朗朗公司并不存在违约行为，因此，两位股东亦不应承担责任。

　　航星公司二审庭审中答辩请求驳回上诉，维持原判。理由如下：

　　（一）有关事实认定问题

　　1、航星信息公司网站是否提供Multimeeting软件下载，与本案争议事实无关联。2、《合作协议书》于2004年7月20日签订，答辩人实际找到试用客户的时间为2004年9月17日，按协议约定，朗朗公司应于2004年10月16日前将产品安装使用正常，完成试点工作；上述时间都在敖滚整个试用期之内（2004年7月21日至2004年10月21日），若他加入黄祖斌VC产品研发工作组，必然是在这段时间内加入；因此，一审以此事实为依据未采信其证言，并无错误。3、关于答辩人找到具备VC产品试用条件客户的事实，有直接证据（出差报销单等）予以证明。4、受让是附条件的，必须由朗朗公司、黄祖斌在约定期限内进行VC产品的用户试点完成工作，才可以受让该技术，所以，在试点完成之后，向答辩人交付经试点完善的VC产品的源代码及文档，是必须的。

　　（二）关于一审适用法律问题

　　1、答辩人已尽自己的举证能力完成了相应的举证责任，包括辽宁三易电子信息工程有限公司的公函证明、2005年6月6日的《关于解除合作协议的要求》函等证据；黄祖斌作为VC产品试用中实际操作人和责任人，应当对 “产品安装使用正常”这一事实负举证责任。2、《合作协议书》约定的技术转让人为朗朗公司和黄祖斌，本案事实也确认VC技术为朗朗公司和黄祖斌共同所有，黄祖斌是朗朗公司的实际控制人和利益继受人，朗朗公司是技术转让费的被支付人（即合同权利的接受人），基于上述事实，结合《合作协议书》第四条内容，答辩人认为，朗朗公司和黄祖斌共同构成协议的一方当事人，是共同技术转让人，而共同技术转让人为协议的履行承担着连带责任，这种连带责任无需协议约定。

　　综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其请求。

　　本案二审争议焦点为：1、朗朗公司是否按约履行了相应的合同义务；2、黄祖斌是否按约履行了相应的合同义务；3、葛宏翔作为朗朗公司的股东，对朗朗公司的责任是否应该承担补充承担责任；4、黄祖斌应该承担何种民事责任。

　　二审中黄祖斌提供了六组新证据：

　　1、（2007）宁三证内经字第9106号公证书，内容为航星信息公司网站上有诉争软件的下载链接，上载到网站上的日期是2004年9月15日，以及下载所获得的完整的应用程序。

　　2、（2007）宁三证内经字第9107号公证书，内容为黄祖斌于2004年6月11日向华军软件园网站上载的软件，以及下载所获得的完整的应用程序。

　　上述两组证据用以证明航星信息公司与华军软件园上所载诉争软件除权利人名称外，内容完全一致，且航星信息公司在网站上已提供下载链接。

　　3、黄祖斌、敖滚存折及明细记录，内容为黄祖斌、敖滚均以“0014”交易代码从航星公司处领取工资，其中敖滚最后一次领取工资是2004年12月13日。用以证明敖滚在航星公司处并非只工作到10月，而是12月。

　　4、第542576号银行进账单，载明朗朗公司所获得的10万元系航星信息公司支付。

　　5、黄祖斌、瞿中伟、陆明伟三人分别供职于航星公司及航星信息公司时的名片，载明航星公司与航星信息公司的地址、电话均完全相同。

　　6、黄祖斌拍摄于航星公司办公场所的照片，内容：航星公司与航星信息公司在同一场所共同办公，共用同一商标。

　　上述三组证据用于证明航星公司与航星信息公司经营混同。

　　航星公司提供了辽宁省烟草经济信息中心出具的《证明》一份，用于证明辽宁省烟草公司同意试用涉案VC产品，并提供了试用的所有条件，但由于软件原因试用没有成功。

　　对黄祖斌提供的证据，航星公司的质证意见为：对（2007）宁三证内经字第9106号公证书、（2007）宁三证内经字第9107号公证书，黄祖斌、敖滚存折及明细记录，第542576号银行进账单的真实性没有异议。对黄祖斌、瞿中伟、陆明伟的名片和黄祖斌拍摄于航星公司办公场所照片的真实性和关联性不予确认。

　　对航星公司提供的证据，朗朗公司、黄祖斌及葛宏翔质证意见为：1、该《证明》的出具单位不是辽宁省烟草公司，而是辽宁省烟草经济信息中心；2、该《证明》属于证人证言，有关负责人应当出庭作证；3、该证明内容语焉不详，根本不能达到证明目的。

　　对黄祖斌提供的证据，本院认证意见为：航星公司对（2007）宁三证内经字第9106号公证书、（2007）宁三证内经字第9107号公证书，黄祖斌、敖滚存折及明细记录，第542576号银行进账单的真实性没有异议，因此，其真实性本院予以确认。航星公司对黄祖斌、瞿中伟、陆明伟的名片和黄祖斌拍摄于航星公司办公场所照片的真实性和关联性不予确认，又没有证据证明该名片确系黄祖斌、瞿中伟、陆明伟供职于航星公司及航星信息公司时所用，也没有证据证明照片确系在航星公司办公场所拍摄，故对上述名片和照片的真实性本院不予确认。

　　对航星公司提供的证据，本院的认证意见为：该《证明》为原件，对其真实性予以确认；对其关联性本院将在裁判理由部分予以阐述。

　　本院查明：

　　1、双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院在此予以确认。

　　2、航星信息公司与华军软件园上所载诉争软件除权利人名称外，内容一致，且航星信息公司在网站上已提供下载链接。

　　3、涉案技术转让费10万元系航星信息公司于2004年8月23日向朗朗公司、黄祖斌支付。

　　4、敖滚在航星公司工作至2004年12月。

　　5、航星公司二审庭审中称，涉案软件系经其同意于2004年9月15日发布在航星信息公司网站上。

　　6、航星公司向一审法院提交的“对黄祖斌‘关于庭审中几个专业术语的说明’的说明”中明确：（1）试用客户为辽宁省烟草公司；（2）在我公司内部，软件产品的开发由相应的产品经理负责，CVS的维护人员按产品经理的要求建立相应的目录，设置存取权限。由产品经理组织项目组成人员进行开发活动，可以将开发活动产生的工作内容存放在CVS中。

　　本院认为：

　　一、朗朗公司、黄祖斌应当向航星公司交付的是《合作协议书》签订之前航星公司所考察的VC产品的源代码和文档，而非用户试点完成之后的VC产品的源代码和文档。理由是：

　　航星公司购买的是《合作协议书》签订之前航星公司所考察的VC产品，而非用户试点完成之后的VC产品。在本案中，航星公司到朗朗公司、黄祖斌处考察了涉案VC产品的介绍和演示之后，即与朗朗公司、黄祖斌签订了《合作协议书》，约定航星公司以30万元的价格购入朗朗公司、黄祖斌研发的VC产品及其知识产权。据此可以认定，航星公司购买的是《合作协议书》签订之前航星公司所考察的VC产品。对涉案VC产品的交付，《合作协议书》并无具体约定。根据软件交付的特点，软件的交付是通过交付软件的源代码和文档完成的。因此，朗朗公司、黄祖斌应当向航星公司交付的是《合作协议书》签订之前航星公司所考察的VC产品的源代码和文档。航星公司认为其所购买的是用户试点完成之后的VC产品，即朗朗公司、黄祖斌应当向航星公司交付的是用户试点完成之后的VC产品的源代码和文档，其依据是《合作协议书》第五条中“航星公司在两个月内找到试用客户、黄祖斌保证在一个月内产品安装使用正常支付第二期技术转让费20万元”的约定。本院认为，《合作协议书》第五条的内容是双方当事人对付款条件的约定，而不是对航星公司购买的VC产品的技术完善程度所做的进一步限定。因此，航星公司关于朗朗公司、黄祖斌应当向其交付的是用户试点完成之后的VC产品源代码和文档的主张不能成立。

　　二、朗朗公司、黄祖斌已将涉案VC产品的源代码和文档交付给航星公司

　　由于双方在《合作协议书》中并未对涉案VC产品的源代码和文档的交付作出具体约定，因此，朗朗公司、黄祖斌是否已将涉案VC产品的源代码和文档交付给航星公司，应根据本案的实际情况来综合判断。

　　1、黄祖斌转入航星公司上班就意味着其将涉案VC产品的源代码和文档提交到航星公司的CVS上。在本案中，《合作协议书》约定航星公司购买涉案VC产品并招聘黄祖斌进入航星公司工作，致力于VC产品及相关技术产品的开发完善。“协议签订生效，黄祖斌转入航星公司上班后立即支付第一期转让费10万元”。2004年8月23日，航星公司通过航星信息公司向朗朗公司、黄祖斌支付10万元技术转让费。据此可以认定，至迟在2004年8月23日黄祖斌即已转入航星公司上班，成为航星公司的职员。航星公司招聘黄祖斌进入航星公司工作的目的是让黄祖斌对航星公司所购买的涉案VC产品进行后续开发。航星公司认可，在其公司内部， CVS的维护人员按产品经理的要求建立相应的目录，设置存取权限。由产品经理组织项目组成人员进行开发活动，并将开发活动产生的工作内容存放在CVS中。黄祖斌进入航星公司后，在航星公司购买的涉案VC产品的基础上进行后续开发，就意味着其必须将涉案VC产品的源代码和文档提交到航星公司的CVS上，同时也意味着航星公司实际占有了涉案VC产品及其源代码和文档。作为专业的软件公司，在没有实际控制涉案VC产品的源代码和文档的情况下，即向黄祖斌支付部分转让费是不符合常理的。

　　2、敖滚的证言证实黄祖斌将涉案VC产品的源代码和文档提交到了航星公司的CVS上。黄祖斌称，涉案VC产品的源代码和文档已于2004年8月提交到航星公司的CVS。证人航星公司原员工敖滚证言证实了黄祖斌的陈述。敖滚称：其在航星公司工作期间加入黄祖斌的研发工作组，并在航星公司CVS服务器上把源代码下载下来，编译后加入自己的功能模块整合通过。此后，因工作安排和工资等原因离开航星公司。一审法院以敖滚在其试用期《自我鉴定》中未提及曾加入黄祖斌VC产品的研发为由，对敖滚的证言不予采信不当。敖滚在航星公司的试用期为2004年7月21日至10月21日，转正后工作至2004年12月才离开。敖滚所说加入黄祖斌研发工作组的时间是“在航星公司工作期间”，并未明确是“在试用期内”。即使敖滚在试用期内未加入黄祖斌VC产品的研发并不意味着敖滚在转正以后未加入黄祖斌VC产品的研发。

　　3、航星公司将涉案VC产品以航星信息公司的名义在网上发布的事实也进一步证实航星公司已经拥有了涉案VC产品的源代码和文档。根据一审法院查明的事实，2006年2月27日，航星信息公司在其网站（www.a－star.com.cn）主页发布产品宣传称：“v-now multimeeting是航星信息公司针对电子政务、企业商务、个人用户开发的多点视频会议系统”，其产品特色和功能介绍同黄祖斌发布在“华军软件园”上“Ｍultimeeting 多点视频会议2.1软件”的特点、功能基本相同。二审中，航星公司称，涉案VC产品是经其同意发布在航星信息公司网站上的。航星公司在航星信息公司的网站上发布涉案VC产品的行为表明，航星公司认可其已拥有涉案VC产品的著作权。同时，在该软件的许可协议中，航星信息公司承诺提供该软件的升级版本。根据计算机软件的特点，拥有涉案VC产品的源代码和文档是拥有涉案VC产品著作权和对产品进行升级的前提。据此可以认定，航星公司已经掌握了涉案VC产品的源代码和文档。

　　本院认为，上述三个方面互相印证，足以证明朗朗公司、黄祖斌已将涉案VC产品的源代码和文档交给了航星公司。

　　三、航星公司按约找到了合格的试用客户

　　航星公司称其已按约找到试用客户辽宁省烟草公司，但朗朗公司、黄祖斌未按约在一个月内将涉案VC产品安装使用正常。朗朗公司、黄祖斌辩称，辽宁省烟草公司不具备试用条件。由于双方在《合作协议书》中并未对试用客户所具备的具体条件作出约定，因此，试用客户所具备的条件应当根据涉案VC产品的特点来确定。本院认为，涉案VC产品是一个多点会议视频系统，符合条件的试用客户至少应具备以下两个条件：一是该客户有使用多点会议视频系统的需要并同意试用；二是该客户在物理上有通过因特网或专用网络联结起来的多个点。黄祖斌的“辽宁省烟草安装视频会议试点系统”报销单据及其在电子邮件中关于“试点工程已经在辽宁省烟草，沈阳市烟草及下属单位3个点间试点完成，并且使用正常”的陈述足以证明辽宁省烟草公司具备试用涉案VC产品的条件。因此，应当认定航星公司按约找到了符合条件的试用客户。朗朗公司、黄祖斌关于航星公司未按约找到合格试用客户的主张不能成立。

　　四、航星公司没有提供证据证明黄祖斌未按约将涉案VC产品安装使用正常

　　在本案中，航星公司认为黄祖斌未按约将涉案VC产品安装使用正常。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，航星公司对其主张应当提供证据予以证明。一审法院以“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”为依据，认为黄祖斌应当就其“在一个月内产品安装使用正常”承担举证责任不当。在本案中，辽宁省烟草公司是航星公司联系的试用客户，黄祖斌系作为航星公司的员工到辽宁省烟草公司进行涉案VC产品的安装使用，如未安装使用正常，航星公司应当知晓并掌握相关证据。但在本案一审中航星公司没有提供证据证明黄祖斌未按约将涉案VC产品安装使用正常。二审中，航星公司提供了盖有辽宁省烟草经济信息中心印章的《证明》一份。本院认为，该《证明》的出具单位不是航星公司联系的试用单位辽宁省烟草公司，也没有有关负责人的签字，更没有指出涉案VC产品经试用后存在的具体不合格之处，因此，该《证明》不能作为定案依据使用。在二审庭审结束四个多月后，航星公司又向本院寄来一份盖有辽宁省烟草经济信息中心和辽宁省烟草专卖局办公室印章的《证明》复印件一份，其内容与前述辽宁省烟草经济信息中心出具的《证明》相同。本院认为，航星公司提供该《证明》的时间已严重超出举证期限，且仅为复印件，其出具单位不是辽宁省烟草公司，也没有有关负责人的签字，仍不能作为定案依据使用。因此，航星公司关于黄祖斌未按约将涉案VC产品安装使用正常的主张没有依据，本院不予支持。

　　五、关于本案责任的承担

　　在本案中，朗朗公司、黄祖斌按约履行了向航星公司交付涉案VC产品的源代码和文档的义务，航星公司没有证据证明黄祖斌未按约将涉案VC产品安装使用正常。因此，朗朗公司、黄祖斌不存在违约行为，航星公司以朗朗公司、黄祖斌违约为由要求解除《合作协议书》，并要求朗朗公司、黄祖斌承担相应违约责任的诉讼请求没有依据，不予支持。据此，航星公司要求黄祖斌和葛宏翔在其认缴的出资额范围内对朗朗公司的债务承担补充责任的诉讼请求也失去依据，本院不予支持。

　　综上，航星公司的诉讼请求没有事实依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔的上诉理由依据充分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：

　　一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2006）宁民三初字第060号民事判决；

　　二、驳回航星公司的诉讼请求。

　　一审案件受理费人民币8510元，其他诉讼费人民币100元，二审案件受理费人民币8510元，合计17120元，由航星公司负担。朗朗公司、黄祖斌、葛宏翔分别预交的二审案件受理费8510元，由本院退还，航星公司应负担的二审案件受理费于本判决生效之日起十日内向本院交纳。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　　王成龙　

代理审判员　　　王天红　

代理审判员　　　施国伟　

二○○七年十二月二十日

书　记　员　　　刘　莉