律师制度恢复30年来，律师职业从无到有，人数由少到多，力量从小到大，在一场场审判中，发挥着越来越重要的作用，假如溪水就这样自然流淌，犹如水与岸之间紧紧依偎，一个真正由法律治理的社会，就会逐步成型并自我完善。遗憾的是，作为法治社会重要指标的刑事辩护，有些时候正处于进退失据的尴尬境地。

一、有和无的辩护？

       有罪辩护还是无罪辩护，似乎不应该是个问题。以法律的规定结合控方证据衡量指控事实，齐备全部犯罪构成要件的就是有罪，欠缺一个或者几个要件的则是无罪，这原是刑事辩护的常识。

        然而，犯罪构成毕竟只是一套理论，并非法条上明确的表述，当控辩双方各执一词的时候，我们能够相信法官会天然地站在公平正义的一方吗？答案似乎变得越来越艰难和模糊。

       一种逻辑开始出现：无罪的就是错的，错的就需要追责，追责就可能导致隐瞒，有隐瞒就有破绽，有破绽就不完美，而不完美偏偏又是难以避免的。于是，开庭前的小动作，从法院做到司法局，再由司法局做到律协。要求只有一个，不要做无罪辩护。

        如此，法庭的主角就由被告人变成了辩护人。个别审判不再是严肃而公开的法律活动，变成了类似交易的东西。当然，辩方并没有开价和叫牌的权利。作为代表被告人利益的辩护律师，将筹码押在哪里，要考虑的绝不仅仅是证据和法律，还有对难以尽列的各种可能性的研判与取舍。

        问题是，当标准失去之后，公平正义也就消失了。

        二、此与彼的辩护？

         此罪和彼罪的辩护，也即传说中的改性辩护。按照现行的法律和司法解释，对刑事审判的参与各方都有实事求是的要求。这样一来，控方不单单是控告犯罪、起诉被告人，还负有调查和收集有利于被告的证据和材料，如果他们真做得到这一点，显然辩护就是多余的。

         问题在于，控方总是更有兴趣收集不利于被告人的有罪证据，怠于调取有利于当事人的无罪与罪轻证据，这正是辩护制度存在的价值，同时也成了辩护者潜藏的风险。

         实事求是的要求，还产生了一个怪异的现实：当指控不能成立的时候，法官还可以变更指控，照样作出有罪判决。辩护律师的对手变成了两个，除了显性的公诉人，还有隐形的法官。辩方对案子的判断，除了分析控方的指控是否成立外，还得预防如果指控不成立，是否符合其他的指控，以便抢在法官裁判之前作出辩护。

         从职业伦理的角度讲，指控自己的当事人当然是律师的大忌。但是话说回来，倘若放弃改性辩护，即使法官采信了你无罪的观点，却又作出它罪成立的判决，而对这个你本已料到的他罪，却没有发表过有关量刑的意见与建议，是不是也有失职的嫌疑，至少是一种遗憾吧。

        三、轻与重的辩护？

        这是指量刑辩护。如果没有定性方面的争议，纯粹就案件情节和量刑轻重进行辩护，属于求情的范畴。但是在近年的刑事审判中，有控方肚量越来越小的现象，有的在法庭上锱铢必较、寸土必争，不光在自首、立功、主观恶性、悔罪表现等问题上寸步不让，往往还揪住被告人回答时的犹豫闪烁，辩解时的词不达意等细节问题不放，睚眦必报，试图越俎代庖，全面把控庭审的进程、节奏和效果。

        当然，如果有理有据，哪怕干脆就是一副嫉恶如仇的公诉情怀，或者因为辩方的软弱、失策而占尽上风，倒也无可厚非。问题是对一些本身定性就存在争议的案子，辩方决定放弃无罪的抗辩而主打量刑的轻重时，当然要将笔墨和精力放在影响量刑的情节、背景等诸多细节上。代表国家的公诉人，如果在法庭上过于蛮横，将严重影响到法官的自由心证，从而作出偏重甚至畸重的量刑。

        一个渐趋明显的信号是，有些刑事审判越来越不像控、辩、审三方的稳定结构（三角构造其实是有利于挖掘真相的制度设计），而更像是控审两方合作疏离辩方的官民二元结构。在非此即彼的二元构造中，出现偏见和不公几乎是必然的。

        四、你和我的辩护？

        辩护律师是当事人的延伸，他的权利来自被指控者的同意和信任。除了当事人的合法权益，辩护律师不应当在法庭上有自己的其他诉求。在这个意义上，本无所谓你的辩护与我的辩护。在处理与当事人的关系时，两者的利益指向应当是一致的、重合的、共同的，无非是律师要更加专业而已。

        然而，刑事案件与民事案件确实又有本质的区别，律师在被告人之外，还有更高的基于法律人的责任，即对法律的信仰和对真相的尊重。多数情况下，这种责任与当事人的合法权益是一致的，而当当事人的利益溢出法律规定的范畴时，辩护律师有独立的诉讼地位。这种独立性，一直要到当事人宣布解除时才会结束。

        这样的一种似乎是悖论的现实，一度给律师拓展出一片新的辩护空间。为了避开前述无罪辩护的困境，尤其当这种困境会影响当事人的自由甚至生命，而当事人出于各种考虑对结果缺乏信心的时候，可以通过辩护律师与被告人之间的分工默契来寻求平衡。

       换言之，通过区分你的辩护和我的辩护，达到既阐述案件是非曲直，又回避开当下实践中官方过分追求“认罪态度” 的情势（他们也要规避办错案的麻烦）。

       这种辩护，与其说是一种策略，不如说只是一个小小的技巧，因其技术含量不高，不难被对方识破，倒打一耙，反过来指责律师违背职业伦理。假如我们忽略掉上述种种难言之隐，类似指责也并非不能自圆其说。

       三十年筚路蓝缕，我们已经积攒了浩如烟海的条文，足以横看成岭侧看成峰。新的法律体系即将完成，而个中甘苦，则是冷暖自知。