河南省郑州市中级人民法院

行政判决书

（2007）郑行终字第11号

　　上诉人（原审原告）河南奥克饮品有限公司，住×××。

　　法定代表人李小胜，总经理。

　　委托代理人史向东、许丽敏，金博大律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局，住×××。

　　法定代表人赵忠祥，局长。

　　委托代理人张永清，郑州市工商行政管理局工作人员。

　　委托代理人屈万学，河南国基律师事务所律师。

　　被上诉人（原审第三人）河南奥克啤酒实业有限公司，住×××。

　　法定代表人徐全新，董事长。

　　委托代理人刘建林，河南奥克啤酒实业有限公司工作人员。

　　上诉人河南奥克饮品有限公司因被告郑州市工商行政管理局行政处罚一案，不服郑州市二七区人民法院（2006）二七行初字第66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人河南奥克饮品有限公司的法定代表人李小胜及其委托代理人史向东、许丽敏，被上诉人郑州市工商行政管理局的委托代理人张永清、屈万学，被上诉人河南奥克啤酒实业有限公司的委托代理人刘建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原判认定：第312666号、第557795号商标原注册人均为邯郸市轻工业研究所。第312666号商标图案为汉字“奥克”和花体字母“OAK”组合，核定使用商品为商品国际分类第12类清凉饮料；第557795号商标图案为汉字“奥克”和黑体字母“AOKE”加圆圈的组合构成，核定使用商品为第12类啤酒。经国家工商行政管理局商标局核准，第557795号商标注册人名义于1993年5月7日、1998年4月7日依次变更为郑州市奥克啤酒厂和河南奥克啤酒实业有限公司；第312666号商标于1997年8月25日、2004年10月28日依次转让给河南省明创科技开发有限公司和李小胜。郑州市奥克啤酒厂成立于1989年8月5日，经国家工商行政管理局商标局核准，于1993年5月7日取得第557795号商标注册人名义，此后又在国家工商行政管理局注册了第804837号商标。第804837号商标图案为字母“AOKE”加圆弧的组合，核定使用商品也为啤酒（与第557795号商标相同），注册有效期限从1996年1月7日至2006年1月6日。1996年12月18日，经河南省工商行政管理局核准，郑州市奥克啤酒厂变更为河南奥克啤酒实业有限公司。经国家工商行政管理局商标局核准，第804837号、第557795号商标注册人名义也分别于1997年、1998年4月7日变更为河南奥克啤酒实业有限公司。河南奥克啤酒实业有限公司成为第804837号、第557795号商标权人。原告河南奥克饮品有限公司成立于2004年12月15日，从事桶装纯净水和瓶装纯净水的生产和销售。原告于2005年5月11日、2005年5月20日同郑州市二七区康达彩印包装经销部签订2份订货合同，约定郑州市二七区康达彩印包装经销部为原告印制40万张带有汉字“奥克”和字母“AOKE”的矿泉水热收缩膜瓶标，合同金额共计8360元（含制版费1960元）。2005年5月18日后，郑州市二七区康达彩印包装经销部分别向原告交付矿泉水热收缩膜瓶标75.4万张，原告支付人民币11496元。2005年5月至8月，原告以每件（24瓶）14.5元的价格出售带有汉字“奥克”和字母“AOKE”瓶标的瓶装纯净水6455件，销售金额93597.5元。郑州市工商行政管理局依照法定程序对此案进行调查、取证、听证，于2006年1月23日作出郑工商处高开字（2006）01号行政处罚决定书，认定纯净水与啤酒为类似商品，原告在其生产的瓶装纯净水瓶标上使用字母“AOKE”的行为构成对河南奥克啤酒实业有限公司商标专用权的侵犯，责令原告停止侵权，没收侵权产品、侵权工具，并对原告处以187000元罚款。原告于2006年1月23日向河南省工商行政管理局申请复议，河南省工商行政管理局经审理维持了郑工商处高开字（2006）01号行政处罚决定。

　　原判认为，1、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”之规定，认定类似商品要结合主客观因素作出综合判断。客观因素方面，要以市场为判断背景，根据商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象是否相同加以认定，不能以商品本身的技术或者自然属性为判断的参照物。主观因素方面，要根据相关公众认为商品是否存在特定联系、容易造成混淆来认定类似商品。一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念是通过市场形成的。市场既是类似商品流通的场所，也是相关公众商品混淆主观错误认识产生的场所。公众对商品的认定取决于多种因素，尤其取决于该商标在市场的认知程度，该商标同使用或者注册的标记可能产生的联想，商标与其标记及商品间相似程度。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，在判断商品是否类似时，不能以之作为直接依据，仅可以作为判断商品类似的参考。本案原告生产的纯净水与第三人生产的啤酒均为饮料，两者成分基本相同，二者均可用于消夏止渴，具有功能上的重合性；纯净水与啤酒既可以家庭自饮，也可以招待客人，具有用途上的一致性；两者的生产厂家都是位于郑州市的饮料生产公司；销售渠道上，二者都是从产地郑州经过经销商，再到零售商或者超市、餐馆等环节，最后由消费者消费，具有销售渠道上的重合性；由于二者具有功能、用途的重合性，其消费对象具有群体的重合一致性，均为一般社会公众。从市场上看，经过郑州市奥克啤酒厂和河南奥克啤酒实业有限公司近20年的经营，奥克啤酒已成为一种具有较强市场竞争力的畅销饮品，奥克啤酒及其商标在一般消费者中享有较高的信誉和知名度。就相关公众的知识水平而言，一般消费者缺乏专业人员的认知水平和判断能力，容易将原告瓶装纯净水上的瓶标混淆为第三人的注册商标，生产奥克纯净水与奥克啤酒同为一家生产或经销的错误判断。消费者2005年2月28日至6月29日多次向第三人反映奥克纯净水产品质量等相关问题，正是基于对奥克纯净水生产商就是河南奥克啤酒实业有限公司的错误认识，其原因在于原告在其瓶装纯净水包装上使用了“AOKE”字母标示和第三人广告用语。参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，二者均属于《商标注册用商品和服务国际分类表》第32类的范畴。因此原告的纯净水与第三人奥克啤酒产品构成类似商品。“AOKE”字母标示是第557795号和第804837号商标图案的组成部分；“OAK”字母标示是第312666号商标图案的组成部分。2005年5月21日至2005年8月3日期间，第557795号和第804837号商标的权利人是河南奥克啤酒实业有限公司，第312666号商标的权利人是李小胜。该期间原告河南奥克饮品有限公司对第312666号商标以及第557795号和第804837号商标不享有商标权，无权在其生产销售的瓶装纯净水瓶标上使用“AOKE”或“OAK”字母标示。故原告代理人关于原告有权在自己生产的商品上使用自己拥有的商标的代理意见不能成立。原告2005年5月21日至2005年8月3日在其生产销售的瓶装纯净水包装上使用“AOKE”字母标示，属于在类似商品上将第三人河南奥克啤酒实业有限公司注册商标近似的标示作为装潢使用的行为。被告根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，作出原告的瓶装纯净水产品与第三人的奥克啤酒产品属类似产品，原告在其瓶装纯净水产品上使用“AOKE”字母标示，属于在类似商品上将与第三人河南奥克啤酒实业有限公司注册商标近似的标示作为商标装潢使用，构成对第三人河南奥克啤酒实业有限公司注册商标专用权的侵犯的认定，事实清楚，定性准确。原告代理人关于原告纯净水产品与第三人的奥克啤酒产品不构成类似产品，原告在其瓶装纯净水产品上使用“AOKE”字母标示不构成对他人注册商标专用权侵犯的意见不能成立，本院不予支持。2、被告认定原告2005年5月21日至8月3日以每件14.5件的价格售出带有上述“AOKE”字母瓶标的纯净水6455件，销售金额93597.5元的事实，依据的是经原告法定代表人签字确认的《出库单》、《明细分类表》和《记帐凭证》。《出库单》和《明细分类表》显示原告2005年5月21日至8月3日合计销售金额相同，均为93597.5元，且《记帐凭证》记载的产品销售收入与《出库单》和《明细分类表》记载的产品销售收入能够相互印证。故被告认定原告2005年5月21日至8月3日售出纯净水6455件，销售金额93597.5元，事实清楚。被告根据原告非法销售金额93597.5元，对原告作出187000元的罚款决定，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，是在非法经营额3倍以下幅度内作出的，适用法律正确。原告关于认定原告侵权产品数额有误、适用法律错误的意见不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告郑州市工商行政管理局2006年1月23日作出的郑工商处高开（2006）1号行政处罚决定书。

　　河南奥克饮品有限公司提起上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、本案上诉人所生产的产品与第三人河南奥克啤酒实业有限公司所生产的产品不属于类似商品。2、上诉人使用的第312666号商标图案及组成部分是经过商标权利人李小胜认可并同意的，上诉人有权利在其商品上使用此商标。一审判决认定上诉人不享有第312666号商标的相关权利是错误的。3、上诉人所使用的包装是对自己商标的合理使用。二、一审判决对处罚数额的认定缺乏证据支持。三、一审判决对被上诉人程序违法之事未予判决。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审予以改判。

　　郑州市工商行政管理局辩称：一、上诉人河南奥克饮品有限公司在其产品外观上使用与河南奥克啤酒实业有限公司注册商标相近似的标识作为其商品装潢，误导消费者，侵犯了河南奥克啤酒实业有限公司商标专用权。二、我局采信证明其销售金额的证据是确凿充分的，足以认定上诉人的违法经营额。请求依法驳回原告的诉讼请求。

　　被上诉人河南奥克啤酒实业有限公司辩称：一、上诉人河南奥克饮品有限公司生产的无酒精饮料与我方生产的啤酒为类似商品。啤酒与上诉人生产的纯净水在商品功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近。无论是根据1957年世界知识产权组织制定的《商标注册商品和服务国际分类表》，还是根据制定的《类似商品和服务区分表》，啤酒和无酒精饮料均被列为类似产品。二、上诉人在其瓶装纯净水产品包装上使用的标识是对我公司商标权的恶意侵害。三、郑州市工商管理局作出的处罚决定，适用法律正确。请求二审维持郑州市工商行政管理局作出的处罚决定。

　　二审经审理查明的事实与一审一致。另在二审期间，就啤酒与纯净水是否为类似商品，本院致函国家工商行政管理总局商标局。该局在回函中明确：根据现行的《商标注册用商品和服务国际分类》的分类原则和我局商标审查实践，啤酒和纯净水两种商品我局不判定为类似商品。

　　本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十二条第（一）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上，使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权。因此，本案中判断河南奥克饮品有限公司在其产品上使用河南奥克啤酒实业有限公司注册商标专用权的前提，是河南奥克啤酒实业有限公司生产的啤酒与河南奥克饮品有限公司生产的纯净水为类似商品。啤酒和纯净水，按照《类似商品和服务区分表》上的分类，均属于第三十二类商品，但分属于不同的类似群。对于啤酒和纯净水属于同一大类，但分属于不同类似群，是否属于类似商品的问题，参照国家工商行政管理局商标局《关于啤酒和纯净水是否属于类似商品问题的回函》，二者不判定为类似商品。郑州市工商行政管理局以纯净水和啤酒在商品分类上属同一种类，即认定二者为类似商品，进而认为河南奥克饮品有限公司构成商标侵权，属适用法律错误，其作出的处理决定应予撤销。

　　本案被上诉人河南奥克啤酒实业有限公司提出《类似商品和服务区分表》和国家工商行政管理局商标局《关于啤酒和纯净水是否属于类似商品问题的回函》不是判定商品类似的依据，而只能作为参考。事实上，被上诉人郑州市工商行政管理局在进行侵权判定时，正是以《类似商品和服务区分表》作为区分标准而进行的判定，只是其认为啤酒和纯净水在分类表上同属32类，故判定为类似商品。一审法院没有以被告的认定为审查范围，却以商标民事侵权案件中的禁止混淆原则，认定本案中的啤酒和纯净水为类似商品不妥，应当予以纠正。河南奥克啤酒实业有限公司认为在实际消费过程中，相关公众已经对上述两种产品的来源产生了混淆和误认。由于该事实是否成立，郑州市工商行政管理局在处罚决定书上并没有予以认定，因此该事实是否成立，不应成为法院审查的范围。至于被上诉人河南奥克啤酒实业有限公司提出上诉人在自己的商品上故意使用其注册商标“AOKE”作为装潢，以及使用其广告语的行为，是否构成不正当竞争，则属于另一种法律关系，可以另行解决。

　　综上，郑州市工商行政管理局将啤酒和纯净水认定为类似商品，属于适用法律错误，应予撤销。一审判决维持郑州市工商行政管理局作出的处罚决定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第2目的规定，判决如下：

　　一、撤销郑州市二七区人民法院（2006）二七行初字第66号行政判决；

　　二、撤销郑州市工商行政管理局郑工商处高开字（2006）01号行政处罚决定。

　　二审诉讼费100元，由被告郑州市工商行政管理局承担。一审诉讼费比照二审收取。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　　　赵　萍

审 判 员　　　何信丽

审 判 员　　　李　岩

二ＯＯ七年九月十七日

书 记 员　　　孙晓飞