公司违反内部表决程序提供担保的情况非常常见，也是公司、股东或债权人经常向律师咨询的问题。实践中，法院对担保合同的效力认定不一。合同法解释二颁布后，非上市公司违反内部表决程序提供担保的合同效力判决日趋统一，即普遍认定为担保有效；而上市公司违反内部表决程序提供担保的合同效力则仍存争议。

法院审理的焦点有三：第一，公司法第16条是管理性强制性规定还是效力性强制性规定；第二，在担保人为上市公司的情况下，担保合同是否因违反《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》而无效；第三，债权人是否对担保人的公司章程负有审查义务。本文逐一分析如下：

一、关于公司法第16条是管理性强制性规定还是效力性强制性规定的问题

答案是，公司法第16条属于管理性强制性规定。在这一点上，非上市公司和上市公司无异。

《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会作出决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据《合同法》第52条第（5）款，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。那么违反公司法第16条规定提供担保，是否会因违反法律强制性规定而导致合同无效呢？

合同法解释二颁布前，这一问题极具争议，各地法院也判决不一。合同法解释二颁布后，各地法院判决已日趋统一。合同法解释二第14条明确规定，“强制性规定”仅指效力性强制性规定。根据王利明教授对将效力性强制性规范和管理性强制性规范的划分，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性强制性规范;法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性强制性规范;法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，应认定为管理性强制性规范。

虽然公司法第16条形式上符合《合同法》第52条第（5）项，但《公司法》并未直接明确公司违反法定程序为股东或实际控制人提供担保的行为将导致合同无效，且合同继续有效并不会违反国家利益和社会公共利益，损害的仅仅是当事人的利益，因此应为管理性强制性规范而非效力性强制性规范，不能适用合同法第52条第2款。

二、关于在担保人是上市公司的情况下，担保合同是否因违反《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》而无效的问题

对于担保人是上市公司的情况，除公司法第16条外，《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》也做了规定。那么担保人的担保行为是否会因为违反《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》而无效呢？

答案是，不会。

根据合同法解释一第4条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》作为部门规范性文件，不属于合同法第五条所说的法律及行政法规。因此违反《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》提供担保，担保合同并非无效。

三、债权人是否对担保人的公司章程负有审查义务的问题

如果债权人对担保人的公司章程负有审查义务，法院就会推定债权人明知担保人违反公司内部表决程序提供担保，从而导致担保行为因违民法通则第58条和合同法第52条而无效。

在这一点上，法院根据担保人是非上市公司还是上市公司区别对待。

对于担保人是非上市公司的情况，由于非上市公司章程虽然在工商局备案，但并非无条件向公众公开；同时，公司法的调整对象是公司、股东及其内部管理人员，并不约束公司外的第三人，债权人没有熟知公司法的义务。因此，法院一般倾向于认定债权人对担保人的公司章程无审查义务，除非有其他证据证明，不能推定债权人明知担保人违反公司内部表决程序。

对于担保人是上市公司的情况，法院存在分歧。有的认为，上市公司章程在网上公示，对公众完全放开，第三人负有审查义务，应当推定其明知；同时，上市公司不同于非上市公司，肩负社会责任，认定担保无效，有利于防止企业实际控制人滥用担保，保护公众股民利益。有的则认为，公司法的调整对象是公司、股东及其内部管理人员，并不约束公司外的第三人，无论是非上市公司债权人还是上市公司债权人都没有熟知公司法的义务。尽管上市公司章程在网上公示，但既然债权人没有熟知公司法的义务，也就没有审查公司章程的义务，不能推定其明知上市公司违反内部程序提供担保。

作者：张晓宇

来源：企业法律风险管理