摘要：按照我国现行破产法的规定，对于破产宣告后破产人尚未履行的合同，由清算组决定解除或者继续履行。但这一规定过于模糊，难以满足实践的需要，而且仅仅将合同的解除权赋予破产清算组一方将会使合同当事人的权利义务严重失衡。文章详细探讨了破产宣告后未履行合同的解除权行使问题，并结合租赁合同、承揽合同以及保险合同加以论述。

关键词：破产宣告；未履行合同；租赁合同；承揽合同；保险合同

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The research on the influence of bankrupt proclamation to an unfulfilled contract

Sun Hong-tao   He Rui

( School of law, Shanghai Jiaotong University, Shanghai 200240, China )

Abstract: According to bankruptcy law in our country, the bankruptcy has right to determine to fulfill the contract or not when bankrupt is proclamated , but this clause is too ambiguous to meet practice. It is unfair that only the bankruptcy has right to do this. This article will discuss who has right to relieve the unfulfilled contract when bankruptcy occurs, especially in contract for lease, contract for work and contract for insurance.

Keywords: bankruptcy proclamation; unfulfilled contract; contract for lease; contract of work; contract of insurance

一、行使选择权的未履行合同类型

《破产法》第26条规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”企业在破产宣告后，其行为能力受到了一定的限制，为了保存破产财产的份额，清算组仅能在清算范围内从事经营活动。尽管法律对于待履行合同规定了法定的选择权（即选择继续履行或是解除合同的权利），但如何在保护合同相对人利益以及破产财产的维护上寻求平衡依旧是实践中的难点。由于我国目前的立法规定过于原则和模糊，并没有对破产宣告后清算组可以行使选择权的待履行合同类型作一定的限制，这在一方面会导致清算组滥用权利损害相对人的利益，另一方面亦会导致清算组徇私舞弊，与相对人窜通进行私下给付，从而导致破产财产的减少。因此，我们必须对可以行使选择权的合同类型进行界定。确定界定标准应当考虑以下三个问题：

（一）单、双务合同的区别

根据双方当事人所负权利义务不同，可将合同分为单务合同和双务合同。由于单务合同仅有一方当事人负有给付义务，这里就需要做区分，如果是对方当事人负有履行义务而尚未履行的合同，其履行会使得破产财产的增加，所以此种情况下不能解除合同。因对方当事人未履行完毕而产生的债权，属于破产财产。[1]反之，如果是破产人负有履行义务的单务合同，由于其履行无益于破产财产的增加，此种情况下清算组应当解除合同。

（二）双务合同的履行状况

考究企业破产法第26条规定可以发现，一方面，我国立法对凡是破产企业未履行的合同，即赋予破产清算组以决定解除或继续履行的选择权这一原则性规定，与国外相关立法的通例——只对双方均未履行的双务合同，破产管理人始有选择权存在明显差异。根据合同履行的状况可以作如下划分：一为破产企业未履行但对方已履行的双务合同，二为破产企业与对方当事人均未履行或虽已开始履行但均未履行完毕的双务合同。[2]由于第一种情况下对方已成为事实上的破产债权人，应当与其他一般债权人平等参与破产财产的分配，此时清算组仅能选择解除合同才不违背破产程序中的公平原则。所以只有第二种情况下，清算组才有选择权。

（三）对担保合同的特殊限制

如果破产人作为第三人为他人债务提供了担保，无论是物保还是人保，清算组都无权解除，必须继续履行。担保责任不因担保人的破产而解除，这是一项基本原则。[1]（P. 121）只是此时的担保实现方式会有所不同，如果是物保则该财产不属于破产财产，可以由担保权人直接行使别除权，如果是人保则债权人可以按照破产程序向清算组申报债权参与破产财产的分配。

综上所述，清算组仅仅对破产企业与对方当事人均未履行或虽已开始履行但均未履行完毕的双务合同在破产宣告后有选择继续履行或是解除合同的选择权，对于破产人负有履行义务的单务合同、破产企业未履行但对方已履行的双务合同，清算组应当解除，而对于担保合同破产企业必须继续履行。

分析了何种类型的合同清算组可以行使选择权，但这仅是对清算组权利行使的一种一般限定。由于合同性质不同，其在履行以及受破产宣告的影响上存在很大的差异，这就需要法律对一些特殊的合同做出不同的规定。下文中，笔者将以租赁合同、承揽合同和保险合同这三种具有代表性的合同作为论述的重点。

二、租赁合同解除权的行使

（一）承租人破产

德国破产法规定应根据租赁物是否已交于破产人而有不同的处理。尚未交付的，出租人得终止契约但应就是否终止作出表示，出租人迟于表示的，破产管理人得予催告；租赁物已经交付的，破产管理人可解除契约，而出租人也可以要求损害赔偿。[2]（P. 271）而日本民法第６２１条规定，承租人破产，即使规定有租赁的期间，出租人或破产管财人都可以解除契约，但因解约而发生的损害赔偿不被认可。但近来也有学者主张，在这个问题上应该适用破产法第５９条和６０条，即破产宣告而当然取得解除权的只是管财人，出租人则无此权利。[3]破产管财人解除双务契约后造成的损害，可以作为破产债权而提出请求。[3]（P.59-60）

德国破产法针对租赁标的物是否交付作了不同的规定，而日本破产法对承租人破产后合同解除的权利仅赋予了管财人。由于破产程序具有一次执行特点，这就需要最大限度保障破产财产的增值，但与此同时也不能忽略对相关人的权利保护。结合两国的立法经验，我们可以加以综合考虑两个问题，一是享有合同解除权的主体，二是相对人的损害赔偿是否可以得到法律的认可。

1.承租人破产，租赁物已交付

在此种情况下，德国法和日本法均规定破产管理人可以解除契约，笔者认为将合同解除权仅赋予给清算组是正确的。因为从破产宣告到破产程序的终结需要很长的一段时间，在此情况下清算组很有可能需要利用租赁物，如租赁物为破产人的办公场所或是存放固定资产的场所，如果允许出租人以承租人遭受了破产宣告而任意解除合同，这样必然阻碍破产程序的顺利进行。因此日本对于民法第６２１条的规定也做出了限制性解释：即承租人破产场合，若无将不支付租金的危险等正当理由，出租人不可解约。[3]（P.59-60）除了从保障破产程序角度出发，我们还可以从保障破产财产增值的角度出发来论证此规定的正确性。在破产程序进行过程当中，破产人的权利能力和行为能力会受到很大的限制，但是经过法院认同的、清算组为了维持日常生产经营而进行的民事行为是合法的，同时由于我国对破产财产采取的是膨胀主义，对破产宣告后至破产终结前的所有财产均列为破产财产对所有债权人进行清偿，因此如果在破产程序中有可能使财产增值的行为应该得到法律的认同。如果继续履行租赁合同有利于破产财产的增值同样应当受到法律的保护。更何况破产法中还存在一个很重要的预防程序，即重整程序，如果允许出租人解除合同则无异于剥夺了破产人重获新生的机会。

当然，法律在此种情况下剥夺了出租人的解除权，是从保障破产程序顺利进行和保障破产财产的增值方面来考虑的，但这样也会使出租人的利益受到很大的威胁，因为继续履行合同会扩大出租人的债务，这必然违背了公平原则。如何在这两者之间进行平衡呢？我们可以对破产宣告前后的债务性质进行不同的界定，如果在破产宣告前所负的租赁债务作为一般的破产债权，出租人和其他债权人一样平等的参与破产财产的分配，而对于破产宣告后继续履行合同而负的债务直接列为破产费用，享有优先受偿的权利。按照《企业破产法》第３４条第三项的规定，为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用为破产费用，这也为将破产宣告后租赁债务列为破产费用找寻到了法律依据。

2.承租人破产，租赁物未交付

在此情况下德国破产法规定出租人享有解除权，按照日本破产法第５９条的规定，一概否认了出租人的解除权。从合同履行角度来看，租赁合同虽为诺成合同，但是其实际履行以交付标的物为必要，如果出租方负有先履行义务，而其又明知对方已经陷入了履行不能的境地，其完全可以行使不安抗辩权来解除合同；如果出租方为后履行一方其也可以行使“先履行抗辩权”，要求破产人先支付租金；如果合同并未规定履行顺序，则出租方还可以行使“同时履行抗辩权”。从合同履行的现实性角度出发，德国法的规定是比较符合实际的。

（二）出租人破产

在出租人破产的场合，日本存在几种观点：第一种观点认为，既然民法没有规定，就应适用对双务契约做出原则规定的破产法第５９条，即只有破产管财人才可以选择解除契约。第二种观点认为，出租人的破产应不受租赁的影响，作为破产者的出租人的租金债权构成破产财产。而折衷的观点认为，在具备对抗要件的不动产租赁权应排除管财人的解除权，而关于未登记不动产租赁权和动产租赁权，原则上应该适用破产法第５９条的规定。[3]（P.63）笔者认为，折衷观点与我国的立法背景不符合，因为在我国不动产租赁合同的备案并非对抗或是生效要件，现实生活中登记与否对租赁合同的效力以及履行评判意义不大。较好的做法是将第一和第二种观点融合，原则上确定出租人的破产不影响租赁，但也仅将合同的解除权赋予给清算组。因为破产宣告后破产人可以为维持生产经营而为一定行为，继续出租其财产对保存破产财产价值并无不益，而承租人使用租赁物缴纳租金的行为也并不会受到破产宣告的妨碍，其不存在解除合同的理由。当然，清算组如果认为继续履行租赁合同不利于破产程序的进行，其可以选择解除合同。

综上，在承租人破产的场合且租赁物已经交付和出租人破产的场合，仅有清算组享有合同的解除权，而在承租人破产但未交付出租物的情况下，则出租人也享有合同解除权。

另一个需要考虑的是合同解除后的损害赔偿问题。德国法承认了将其作为破产债权的正当性。而日本在民法和破产法中作了不同的规定，按照特殊法优先于普通法的规定，按照破产法６０条其也是承认损害赔偿请求的。按照我国破产法第２６条第二款的规定，清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其所遭受的损害赔偿额可以作为破产债权。

三、承揽合同解除权的行使

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因为定作者和承揽者破产有所不同，且该合同履行过程中涉及到劳务提供和材料提供问题，因此其受破产宣告的影响不同，具体言之：

（一）定作人破产

日本法规定，合同双方当事人都可以解除契约。此时契约的解除对将来也有效，已经完成的工作成果归破产财团所有，承包人的报酬以及费用之请求权成为破产债权。对与解除契约相伴的损害，双方都无赔偿请求权。在未解除契约之场合，完成物归财团，承包人的报酬债权成为财团债权。[3]（P.67）按照该规定，我们需要论证两个问题：一是损害赔偿是否列为破产债权的问题。二是合同解除权行使主体问题。对于前者按照我国《合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。破产法２６条第二款也承认了损害赔偿作为破产债权的正当性。因此我们不应该采取日本立法中不承认赔偿请求权的规定。对于后者日本立法将解除权同时赋予了合同双方当事人，体现了对双方的平等保护。由于在破产程序中强调的是破产财产的维持和日常的生产经营，定作工作成果无益于该目的的实现，因为其已超出了破产程序中一般的价值理念，所以赋予承揽人以合同的解除权并不会妨碍破产程序的进行。这也是我国破产法无视合同类型，而将解除权一概授予给清算组应该改进的地方。

（二）承揽人破产

在承揽合同中存在两种情况，一种是承揽人进提供劳务，不提供材料，另外一种是包工包料。对于前一种情况，承包人提供的仅仅是劳务，继续履行合同不会对破产财产有不利影响，故对承揽合同应当继续履行，报酬费用归入破产财产。同时由于工人工资具有优先受偿的地位，对于劳动者的保护也无不利，因此在这种情况下排除双方当事人的解除权是合理的。而在后一种情况，由于需要提供材料，会影响破财财产的增减，所以应当承认清算组的选择权。按照日本破产第６４条法的规定，管财人可以让财团提供材料，让破产者或第三者将工作完成，其报酬请求权归入财团。但笔者认为在此种情形下，也有必要承认定作人的解除权，一是因为合同法中已明确规定了承揽合同中定作人的法定解除权，二是因为承揽合同作为一种劳务合同，双方之间需要很强的信任性，丧失了信任该合同也就丧失了存在的基础。只是在定作人因承揽人破产而解除合同的，其给承揽人造成的损害赔偿请求权应当列入破产财产之权利中。

四、保险合同解除权的行使

保险合同分为商业保险合同和社会保险合同，破产程序开始后对两者都会产生影响，由于后者属于社会保障法调整的范畴，本文将不予讨论。而且在我国由于尚未赋予自然人破产的资格，而人身保险中被保险人只能为自然人，所以本部分讨论的范围仅仅限于当事人具有破产资格的人身保险之中。

（一）保险公司破产

根据我国保险法的规定，投保人对于一般的财产保险合同均有随时解除的权利，因此在保险公司破产的情况下也不应该例外。但我国保险法第八十七条规定，经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司。在此种情况下，如果投保人不解除合同，破产人也不得解除合同，而是按照法律规定将合同的权利义务转移给其他人寿保险公司。即此种情况之下清算组并不享有解除权。另外在财产保险的场合，为了使破产财产得以维持，清算组应该尽快解除合同，对其后发生的保险事故不承担赔偿责任，但是应当按照保险法的规定返还投保人相关的保险费及保险金，并优先于一般债权受偿。

（二）要保人破产

由于我国目前只承认商法人具有破产能力，因此投保人破产只涉及到财产保险问题。但要保人与被保险人是否为同一人，其对保险合同的影响也不同。

1.要保人与被保险人为同一人时，标的物管理处分权转移给破产清算组，而保险合同的利益也转由破产财团享有从而成为破产财产，但是因为标的物的管理状况发生了变化，保险人承包的风险也发生了变化，因此在此种情况下不应当仅仅将合同的解除权赋予给清算组，而是应该允许保险人在法定期间内根据自己对危险负担的判断行使合同解除权。但是如果要保人受破产宣告前已经交付完毕所有的保险费，则保险人不可以因为要保人的破产而当然免除应当承担的保险责任，仅仅在具备法定条件的情况下可以行使合同解除权。反之如果要保人在受破产宣告时并没有完全交付保险金，则破产管理人可以自行决定解除或者维持原合同效力。

因此在此种情况下，由于要保人对财产丧失了管理处分权利，而转由清算组享有，故保险合同的利益也为了破产债权人而存在，但是因为危险状态的改变，应当将保险合同的解除权同时赋予给破产清算组和保险人。

2.要保人与被保险人为不同人时，标的物处分管理权并不转移，要保人破产并不会导致标的物处分管理权的转移，而仍由被保险人自己享有，故合同利益也不转移。由于保险契约的利益归被保险人所有，发生保险事故时被保险人享有赔偿请求权，因此要保人破产保险合同的利益也不发生转移。同时，保险人的权益不会受到影响。因为对于保险人的保费请求权，要保人破产前已到期者可列入破产债权参加分配；未到期者，由于破产管理人或保险人对保险契约有解除权，因此破产时该权利加入破产财团，则破产财团对于是否继续投保应当自行决定。关于保险人的危险负担义务，保险人所承担者是被保险人的财产，纵使要保人破产也不会影响被保险人之标的。故保险人的权益并不会因为要保人的破产而受到影响。[4]但是，保险利益的维持不利于破产财团。因为要保人承担者交纳保险费的义务，这样必然会导致破产财产的减少。而且在此种情况下我们还需要注意要保人很有可能与被保险人窜通通过订立保险合同来转移自己的财产，此时可以按照破产法中关于撤销权的规定，请求撤销保险合同。

在此种情况下，破产并不会影响保险合同的效力，唯需注意的是要保人是否会通过签订保险合同恶意转移或是减少自己的财产，如果符合撤销权形使要件，破产管理人仍然可以请求法院撤销该保险合同。

（三）被保险人破产

1．要保人与被保险人为同一人时，该情况上文已经论及，此处不再赘述。

2．要保人与被保险人不为同一人时。保险标的物的处分权会移转。此时尽管受破产宣告的被告人并没有丧失对财产的所有权，但是财产的管理处分权已经由清算组享有，所承保的风险实际也由清算组实际负担，最终以破产财产的形式公平地分配给各破产债权人。保险合同的利益会转移至破产财团，由于保险标的在法律上属于破产财产，由其产生的法律利益也应归属于破产财团。保险人的权益会受到影响。由于由要保人支付保险费，此时保险人的保费请求权并未受到损害，但是保险人的危险承担会因为被保险人破产而受到影响，破产清算人管理财产时标的物的危险状态与订约时明显不同，破产清算人更希望发生保险事故从而将财产变现分配给债权人，此时保险人所负担的道德风险会增加，其可以在法定期限内行使合同解除权。保险契约的维持对于破产财团是有利的。保险合同维持使得破产财团有可能获取保险金，这样有助于增加破产财产。因此，在被保险人破产时，保险合同应当为破产债权人之利益而存在，但破产管理人或保险人均可以在法定期限内解除合同。

五、结语

综上所述，破产宣告是对破产人合同履行能力的一种限制，对各种未履行合同会产生不同的影响。在破产法的修订过程中，应当对原有的原则性规定进一步细化。在设定一般的规则后，应当结合各种合同的性质以及合同履行情况，在考虑合同标的管领处分权、合同利益是否转移，破产对相对人权利影响以及合同履行与破产财产维持等综合方面的因素，适当界定清算组以及相对人享有的解除权。在保障破产程序顺利进行，维护破产财产价值以及降低合同相对人的利益损害之间寻求一个最佳结合点。