辩 护 词

审判长，合议庭：

        受被告人徐士良及其妻子何书君的委托并经浙江京衡律师事务所指派，我们担任徐士良的辩护人出席法庭，现发表辩护意见如下。

        对浙江省宁海县人民检察院宁检诉字[2006]520号《起诉书》指控被告人徐士良经人介绍参与“雅歌丹”传销的违法事实不持异议。但辩护人认为《起诉书》指控被告人徐士良发展吴月珍、赵根盎、王美云、叶建武、储善珍（共五人）为其直接下线会员、徐士良下线会员达25人，该传销系统总金额达1282765元人民币的事实，证据不足，依法不能认定。

        第一部分，《起诉书》指控被告人徐士良发展吴月珍、赵根盎、王美云、叶建武、储善珍（五人）为其直接下线会员证据不足，依法不能认定。

        一．关于吴月珍是徐士良下线的事实没有物证书证，仅有吴月珍、张胜利证言，但二份证言均属主观臆断、道听途说，不能成立。

        首先，吴月珍证言表述是：“徐士良跟我讲过，‘我算他的下线经销商。’”[卷1P35]。

辩护人认为，1、吴月珍在上面说法并不肯定她是徐士良下线，2、吴月珍知道她并不是徐士良下线，理由是：

张胜利证言[卷1P30]说“我被他们讲动心就同意做。我于是于2005年9月5日和月珍一同，还有伟钱到建设银行打到雅歌丹（厦门）薰香有限公司”；

吴月珍证言[卷1P36]“大约过了个把月，我陪她（王维姣）去打单的” [卷1P35]“这之后，我就按徐士良原来打单的复印件给雅歌丹（厦门）有限公司深圳分公司汇过去大约5万不到一点钱” [卷1P39]“我打单是在宁海商业银行打单的，由徐兰、甘朝机一起去的。”；

王美云证言[卷1P100]“当时再填一张电汇凭证和一张长期顾客优惠计划申请表，填写是吴月珍填的，吴月珍将填好的长期顾客优惠计划申请表传真给雅歌丹厦门薰香有限公司，因为在长期顾客优惠计划申请表有我上家徐士良的编号L55707，我的名字写在徐士良的下面，将此申请表传真过去，对方就知道我是徐士良的下线”。

以上三人证言可见，张胜利、王维姣、王美云等人、以及吴月珍自己的汇款都是吴月珍一手操办的，根据王美云陈述，《长期顾客优惠计划申请表》是要在汇款的同时填写好传真过去的，谁是谁的下线要看她填写的《长期顾客优惠计划申请表》才清楚，而表是她自己填写的，如果她将她自己的申请表的上线填写徐士良，那她会非常肯定，根本不需要听徐士良告诉她，说明她在撒谎。

        其次，张胜利证言表述是：“据我了解，徐士良的上家是甘朝机、徐兰、张瑛、马文波（都是宁波人），张瑛是宁波的头头；徐士良已发展了月珍、美云、华宾（绿州足浴老板）、叶小强、“厨具”五个人,….”[卷1P31]。

辩护人认为，张胜利只是讲“据我了解”， 并非其亲身感知的事实，没讲他是怎么了解的，从哪里了解的，是眼见的还是耳听的，因此，他这个证言没有根据，属主观臆断或者道听途说，不足为信。

        二．关于赵根盎是徐士良下线的事实虽有二份书证，但该二份书证与案卷中作赵根盎汇款凭证的付款人户名不符，不能相互印证；证人张胜利证言属主观判断，不足为信，赵根盎本人三次证言也未自认他的上线是徐士良，此节事实不能认定。

本节事实在书证有二份，一份是《长期顾客优惠计划申请表》[卷2P34]。表中，在“你是怎样认识薰香的？”一栏填写“朋友”在该项下选取“3、顾客姓名：徐士良，编号：L55707，顾客签署及日期：赵根盎 2005年4月14日”。另一份是《转账汇款回单》[卷2P35]。汇款人户名是甘朝机。

        辩护人认为，首先，这份表格的填写被告人徐士良并不知情，也不在场，（见赵根盎证言[卷1P73]“过了几天，我就和王志浓一起到徐士良处拿来一份汇款的账户及地址、公司名称，我就和王志浓一起到宁海农业银行华庭分理处给雅歌丹（厦门）有限公司深圳分当时打进大约5万元”），是否已传真到雅歌丹公司并得到对方确认不得而知，其真实性不能证明；其次，案卷中作赵根盎汇款凭证的付款人户名是甘朝机，与《长期顾客优惠计划申请表》《转账汇款回单》中反映主体不同一。赵根盎和王志浓一起去银行汇款，汇款单付款人户名为什么是甘朝机而不是赵根盎本人[卷2P35]？说明，要么此笔汇款与赵根盎无关，要么是赵根盎的本意是想把徐士良作为上线的，但在操过程中被甘朝机做了手脚而挂在甘朝机下线了；不论哪种情况都不能与上面的《长期顾客优惠计划申请表》相互印证来证明徐士良与赵根盎是上下线关系。

张胜利证言表述是：“据我了解，徐士良的上家是甘朝机、徐兰、张瑛、马文波（都是宁波人），张瑛是宁波的头头；徐士良已发展了月珍、美云、华宾（绿州足浴老板）（辩护人注：绿州足浴老板王华宾是赵根盎丈夫）、叶小强、“厨具”五个人,….”［卷1P31］。

        辩护人认为，张胜利只是讲“据我了解”，没讲他是怎么了解的，从哪里了解的，是眼见的还是耳听的，因此，他这个证言没有根据，属主观臆断或者道听途说，不足为信。

赵根盎本人三次证言[卷1P72--80]均未提及他的上线是徐士良，这一点也能证明赵根盎的上线不是徐士良。

        三．关于叶建武是徐士良下线的事实没有物证书证，仅有张胜利证言，其证言因属主观臆断、道听途说，不足为信。

张胜利证言表述是：“据我了解，徐士良的上家是甘朝机、徐兰、张瑛、马文波（都是宁波人），张瑛是宁波的头头；徐士良已发展了月珍、美云、华宾（绿州足浴老板）、叶小强、“厨具”五个人,….” ［卷1P31］。

　     辩护人认为，张胜利只是讲“据我了解”，没讲他是怎么了解的，从哪里了解的，是亲眼所见的还是亲耳所听的？没有交代清楚，因此，他这个证言没有根据，属主观臆断或者道听途说，不足为信。而且叶建武本人二次证言[卷1P93--99]均未讲过他是徐士良下线。

        四．关于储善珍是徐士良下线的事实没有物证书证，仅有王美云证言，为传言证据，没有储善珍本人的自认，不能成立。

王美云证言表述是：“徐士良还告诉我另外四股已经物色好了，是月珍、储善珍、叶小强、绿州老板娘赵根盎。”［卷1P？案卷页码打错了，时间2006年6月2日］。

辩护人认为，此为道听途说，不足为信，也没有储善珍本人证言。

        五．关于王美云是徐士良下线的事实有二份书证与汇款单相勿合，王美云本人叙述也较为详细，但缺乏雅歌丹公司方面予以确认的书面证明材料，此节属证据不充分。

此节事实书证有①《长期顾客优惠计划申请表》[卷2P21]，在“你是怎样认识薰香的？”一栏填写“朋友”在该项下选取“3、顾客姓名：徐士良，编号：L55707，顾客签署及日期：王美云2005年4月25日”。②《经销商订货单》［卷2P22］，日期：2005年4月25日，推荐人姓名：徐士良，推荐人编号：L55707，经销商签署：王美云

王美云证言［卷1P100］，“当时再填一张电汇凭证和一张长期顾客优惠计划申请表，填写是吴月珍填的，吴月珍将填好的长期顾客优惠计划申请表传真给雅歌丹厦门薰香有限公司，因为在长期顾客优惠计划申请表有我上家徐士良的编号L55707，我的名字写在徐士良的下面，将此申请表传真过去，对方就知道我是徐士良的下线，第二天，我的编号也知道了，雅歌丹厦门薰香有限公司给我的货单上也有我的编号。”

辩护人认为，虽有《长期顾客优惠计划申请表》《经销商订货单》等书证证明徐士良是她的上线，但缺乏雅歌丹公司方面予以确认的书面证明材料，此节属证据不充分。

        六．徐士良关于五个直接下线的供述，属行为人对事实的认识错误。

被告人徐士良供述其下线为吴月珍、赵根盎、王美云、叶建武、储善珍五人，但辩护人认为传销组织是极其严密的，其运作流程是相当复杂的；而徐士良文化不高，前期由宁波甘朝机、徐兰等人实际操作，稍后几乎所有的运作都是吴月珍与宁波甘朝机、徐兰等人共同完成的，而徐士良对他们所做所说深信不疑！从这些情况看，徐士良始终是被人操纵和误导的，正是在这样的情况下才产生对事实主观认识错误（刑法理论上称之为“事实上认识的错误”），并将其予以陈述，没有其他证据佐证、印证，不能机械采信。

首先，被告人徐士良供述其下线为吴月珍等五人时明确说明信息来源[卷1P22]“问：你是怎么知道你说的上面5个人是你的下线？答：我当时是不知道的，他们都是月珍带去打单的，至于谁是谁的下线我后来知道打单前要将一份长期顾客优惠计划申请表传真至厦门或深圳，然后确定上下线关系的。问：长期顾客优惠计划申请表上顾客的编号是谁告诉你的？答：编号是打单之前，马文波或甘朝机要跟月珍联系业务的，并告诉她的，我没有经手过。”说明徐士良向公安机关陈述的关于编号、上下线关系等情况都是吴月珍告诉他，他自己实际并不知情。

其次，被告人徐士良四次供述他的五个下线都是受吴月珍蒙骗所作的错误陈述，并没有交代清楚是如何运作的，怎样确立，比如这五个下线的表格是如何填写的，谁填写的，如别人填写他是否亲眼所见，是否传真出去了，传真号码是什么等等，根本没有去求证。事实上他也无法交代清楚，因为自己根本不知道。

第三，被告人徐士良错将他上线罗香红误认为是甘朝机，直到本案庭审前还没有搞清楚，这一点足见他对事实认识的错误有多深。既然对唯一的上线都产生错误认识，那么对他的五个下线产生错误认识也在情理之中，也能够反证他自认的下线与事实不符。

第四，从《长期顾客优惠计划申请表》《经销商订货单》反映，代号为“L”级传销人共五人，分另是吴月珍L55741[卷2P4、P5]，赵根盎L56376[卷2P17]，徐士良L55707[卷2P21、22]，王美云L57022[卷2P25、P26]，徐亚裴L58110[卷2P28、P30]。代号为“H”级传销人有王维姣H56946、张伟钱H58986。辩护人认为，公安卷书证中“L”代号的正好是五人，这绝不是巧合，而是有着一定意义的内在联系的。按照“五线五代”的传销模式，他们应当是同一级别，也就是说徐士良等五人是宁波某人的共同平行下线。

第五，公安卷中没有叶建武、陈山儿、王建平三人的汇款单，而有宁海县华艺服饰有限公司三张汇款单，该公司老板是叶建武；根据案卷前后页顺序编排，是把这三笔汇款分别认定为叶建武、陈山儿、王建平三人的汇款，根据公安卷所例上下线图表山儿、王建平二人是叶建武下线，他们的钱都是以上线叶建武公司名字汇出的（卷2P13、14、P23）。那么，赵根盎2005年4月14日汇款单的汇款人是甘朝机而不是其他人（卷2P35），同理，赵根盎应当是甘朝机的直接下线；徐士良把赵根盎当成他自己的下线，是受了吴月珍的误导作了错误的供述。

第六，确定传销人员上下线关系的关键证据，即传销人员的编号代号是如何取得的，公安机关并未查清。

在众多传销人员中，如何区分和确认他们之间的上下线关系的？毫无疑问传销公司给每个传销人员的代号和编号是关键依据，因为传销公司是按照代号编号管理传销人员并确定利益分配的，如果代号编号混乱错误就可能发生本应给予张三的利益错给了李四，传销组织也发展不起来。本案中，传销人员的代号编号是如何取得没有任何物证书证证明，仅有王美云证言，根据王美云陈述，参加传销汇款、传真申请表时只知道上线代号编号，“第二天，我的编号也知道了，雅歌丹厦门薰香有限公司给我的货单上也有我的编号。［卷1P100］”，遗憾的是案卷中没有收入王美云所说的记载她编号的货单，其他人员的货单也没有关于传销购货人编号代号的记载。

        综上所述，根据现有证据，勉强能证明徐士良直接下线的仅王美云一人（仅管证据并不充分），《起诉书》指控被告人徐士良发展吴月珍、赵根盎、王美云、叶建武、储善珍五人为其直接下线会员证据不足，依法不能认定。

        第二部分，《起诉书》指控被告人徐士良下线会员达25人，该传销系统总金额达1282765元人民币，证据不足，依法不能认定。

        一．根据《起诉书》提到，提交约50000元人民币给雅歌丹（厦门）薰香有限公司成为公司传销会员（俗称“会费”）。某人是否提交了“会费”只有证人证言是不够的；排除现金支付的可能，至少还应当有汇款凭证或者银行方面出具的相关证明，或者对方收款凭证、购货发票以及其他来自收款方能够证明其收到款项的书面凭证。

根据公安卷及证据目录， 17人有汇款至雅歌丹（厦门）薰香有限公司的汇款凭证直接证据，还有8人即没有自己的汇款证明，也没有对方收款凭证、发票以及其他能够推定他们有汇款事实的证据，其经营额应予以排除。

        二．如本代理词第一部分所述，能与证人证言相映证的物证书证证明徐士良直接下线的仅为王美云，（《长期顾客优惠计划申请表》《经销商订货单》卷2P21--22），其他传销人员或因缺乏物证书证，或者证据间相互茅盾，较多疑点得不到合理排除，不能认定是徐士良的下线，因此，除王美云及其下线以外其他人员传销经营额与徐士良无关。

        三．赵根盎与张玲飞、王振千、王志浓、李爱利上下线关系证据不足。

        首先，王振千、王志浓没有向雅歌丹（厦门）薰香有限公司支付约50000元“会费”的任何证明。王振千、王志浓二人陈述也是听来之言：王振千陈述“过几天，华宾打电话给我说‘振千哥，我已邦你打进单子了’。华宾也没给我打单的汇款单”[卷1P87]。王志浓陈述是赵根盎告诉她已帮她垫付了“会费”并已打入雅歌丹公司账户[卷1P81-82]；可见他们二人并未实际支付过“会费”，其经营额应当排除。

其次，张玲飞、李爱利二人是甘朝机下线与赵根盎无关。公安卷1P18是张玲飞给雅歌丹公司汇款单，P19是雅歌丹（厦门）薰香有限公司出货单，名称为甘朝机，由此可见张玲飞的上线是甘朝机而不是赵根盎。公安卷1P15、16、17依次是李爱利汇款单、雅歌丹（厦门）薰香有限公司出货单，名称为甘朝机/李爱利的经销商订货单。辩护人认为，虽然经销商订货单上推荐人姓名一栏填写的赵根盎但属当事人申请性质，具体人员的上下线关系最终需要雅歌丹公司的确认，而雅歌丹（厦门）薰香有限公司出货单证明他们确认甘朝机是李爱利的上线，而不是赵根盎。

        四．根据国务院《禁止传销条例》第二条“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”规定，徐士良本交付给雅歌丹公司的“会费”约50000元属其上线经营额，徐士良本人与这笔钱不产生利益关系，不应计算入徐士良经营额。

综上所述辩护人认为，根据现有表面证据，勉强能证明徐士良直接下线会员为王美云和施重兴、徐亚裴、葛玲翠共四人，总经营额不足20万元。

        第三部分，对徐士良涉嫌传销的查处程序不当，且没有必须追究刑事责任的法定情形，未造成严重后果，不宜追究刑事责任。

        一．查处程序不当

        辩护人认为对非法传销行为，首先是工商行政查处的责任。传销是非法经营罪中的轻罪，国务院《禁止传销条例》对此类罪是先考虑从行政处罚再到刑事，我国对杀人等罪才是先从死刑再往下考虑。因此，这类罪动辄用刑法打击是不妥当的。

国务院《禁止传销条例》（以下简称《条例》）第二章“传销行为的种类与查处机关”中第四条规定，“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为”；表明对传销行为的查处公安、工商各司其职,各负其责；《条例》第七条界定了三种情况属于传销行为，第八条进一步规定，“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为”。 可见，传销行为的法定查处机关是工商行政管理部门。只有发生《条例》第十条“在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形时，才“由公安机关会同工商行政管理部门依法查处”。

        二．没有必须追究刑事责任的法定情形

根据国务院《禁止传销条例》第二十四条规定，只有“组织策划传销”、“介绍、诱骗、胁迫他人传销”因情节严重构成犯罪的，再依法移送公安机关追究刑事责任。且追究的应当是“非法聚集和限制其人身自由”的法律责任。

本案中并未发生“非法聚集并限制其人身自由的” 情形，根据《条例》第四条、第八条规定应当依法由工商部门立案查处。公安机关直接立案查处《条例》第七条规定的传销行为本身，违反了《条例》第四条，“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为”的规定，程序不当。

        三．徐士良行为未造成严重后果

本案中，传销一线总部在厦门，二线在深圳，徐士良的上线在宁波；徐士良本人也是被宁波上线骗入传销的，相对于他的层层上线来讲，徐士良也是害者。徐士良的直接下线传销人员及他们的下线传销人员购买的商品已退还70%货款。未发生巨额货款无法追回等严重后果。除一个报案人外，也没有其他人有强烈反映。我们认为，刑罚打击传销的要点应当是传销的组织策划者，以及诱骗、胁迫他人参加传销并造成严重后果的人；本案中传销的组织策划者以及诱骗徐士良参加传销的层层上线均尚未得到任何处罚，仅追究徐士良的刑事责任显然不当。

        综上所述，我们认为徐士良参与传销属于一般违法行为，依法应当由工商部门按照国务院《禁止传销条例》第四条规定的职责以及其他条款规定的法定程序立案查处。公安机关直接立案查处传销行为本身程序不当。徐士良以下传销人员购买的商品均已退还70%货款，未发生严重后果，故依法不应被追究刑事责任。

审判长，合议庭：

        根据浙江省高级法院、浙江省检察院、浙江省公安厅（2002）15号《关于传销或变相传销行为构成非法经营罪有关数额标准的通知》规定，认定传销罪可选择以经营数额或者非法所得来认定。本案如果选择按非法所得来认定，则只要查清被告人非法所得即可，上下线关系的确立与否、参与人数的多少、有无汇款至传销公司都不影响定罪量刑。然而本案公诉方《起诉书》是以经营数额来认定的，所以上下线关系、传销者汇款数额的认定就成为定罪量刑的关键。

        综合以上三大部分，归纳辩护人意见如下：

        根据现有证据，公诉方用以支持其指控的证据单薄无力、相互茅盾疑点较多且不能合理排除，证据之间不能印证，逻辑不畅形不成证据锁链。根据表面证据看，能够证明是徐士良直接下线传销会员的仅为王美云一人（证据尚未达到确实充分的程度），间接下线为施重兴、徐亚裴、葛玲翠三人，经营总额不足20万元；因此，《起诉书》“被告人徐士良发展吴月珍、赵根盎、王美云、叶建武、储善珍五人为其直接下线会员，……到2005年底,被告人徐士良下线会员达25人，该传销系统总金额达1282765元人民币”的指控，事实不清证据不足，依法不能认定。

        徐士良参与传销属于一般违法行为，依法应当由工商部门依法查处；徐士良以下传销人员购买的商品均已退还70%货款，未发生严重后果；根据现有证据，能免强证明与徐士良有关的下线员为王美云及施重兴、徐亚裴、葛玲翠四人，总经营额不足20万元，尚未达到刑事追究的起点，依法不应当追究刑事责任。

请法庭审理查明上述事实，依据《刑事诉讼法》第162条（三）的规定，判决宣告被告人徐士良无罪。

以上辩护意见请合议庭予以核实采纳。

                                                                        辩护人：浙江京衡律师事务所

                                                                                       陈有西 律师

                                                                                       张学辉 律师

                                                                                   2006年11月22日