浅论反不正当竞争法对商标权的保护
2010-10-25


一、不正当竞争与反不正当竞争法
不正当竞争行为是指“经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等竞争手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的行为。”[1]我国《反不正当竞争法》第2条第2款明文规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
不正当竞争行为，是市场经济发展的必然产物。市场经济要求通过竞争实现对资源的优化配置，然而，从经营者的角度来看，每一个“经济人”都应竭尽全力去实现自身利益的最大化，因而不可避免地会有经营者使用不正当竞争手段的情形出现，进而引发整个市场中的其他经营者群起效仿，从而导致恶性竞争。另一方面，从整个社会的角度看来，不正当竞争行为表面上似乎促进了竞争，提高了市场的效率，实际上这种行为并不能实现效率的最优化，反而却动摇了“公平竞争”这一市场经济的基础理念；不正当竞争行为同垄断行为一样，极其不利于市场经济的完善与发展，严重损害了其他经营者和消费者的利益。有鉴于此，大多数国家通过制定反不正当竞争法对不正当竞争行为加以规制。
反不正当竞争法，根据其规制的行为不同，有广义和狭义之分。目前通行的做法是对反不正当竞争法取狭义的概念，即“国家对经营者在市场竞争中违背诚实信用原则和公认的商业道德的竞争行为进行规制的法律规范的总称。”[2]
 
二、不正当竞争与知识产权的保护
 
反不正当竞争与知识产权的保护之间存在着密切的联系。不正当竞争行为最早出现的形式就是侵犯知识产权的行为，如假冒他人注册商标、滥用厂商名称等。有鉴于此，《保护工业产权巴黎公约》于1900年布鲁塞尔文本中首次将制止不正当竞争（Repression of Unfair Competition）纳入了工业产权（知识产权）的保护范围。[3]同时，公约第10条也对不正当竞争行为做出了界定，意为“在工商业事务中违反诚实信用的做法”，并列举了三种典型的不正当竞争行为：（1）混淆行为，即具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动制造混乱性质的一切行为；（2）毁誉行为，即在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的名誉性质的虚假说法；（3）误导行为，即在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量容易产生误解的一切表示或说法。[4]
关于反不正当竞争法对于知识产权保护所起的作用以及反不正当竞争法与知识产权法之间的关系，目下国内有着种种观点。比较而言可信的说法是，对于知识产权的保护，知识产权法与反不正当竞争法之间是特别法与一般法的关系。不可否认，反不正当竞争法与知识产权法就知识产权的保护而言，具有共同的目标和原则，“这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系；而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。” [5]但是，二者具体的作用机制是不同的。知识产权法旨在通过建立一套规范体系，如商标法、专利法等对权利人加以保护，它所侧重的是对权利个体的保护，因而主要依靠具体的法律规范而非法律原则规制各种侵犯知识产权的行为。反不正当竞争法则是着重于市场秩序的维护，它的运作乃是建立在诚实自愿、平等、诚实、信用等原则基础之上的。因而当一种新的竞争行为对市场秩序产生不良影响时，即使法无明文规定，也一样可以通过判断其是否违反商业道德来决定是否采用反不正当竞争法对其加以制裁。反不正当竞争法的这种特点对知识产权的保护起到了积极的作用，一个典型的例子是商标的反向假冒行为。当商标法尚未将此类行为确定为侵犯商标权的行为时，商标权利人往往是借助于反不正当竞争法来保护自己的利益。由此可见，反不正当竞争法所具有的调整范围的不确定性能够有效地弥补知识产权法留下的空白或漏洞。关于反不正当竞争法与知识产权法之间的关系，有一个著名的比喻，即将商标法、专利法、著作权法这三部传统的知识产权专项立法比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着三座冰山前进的海水，以此来说明反不正当竞争法能保护三部法律保护不到的成果。[6]
 
三、不正当竞争法与商标法之间的关系
 
如前所述，对于商标权的保护，反不正当竞争法和商标法应该是一般法和特别法的关系，考虑到商标本身的特点，就反不正当竞争法对商标权保护之意义略加详述。
作为一种识别性的商业标记，商标的作用是区分商品生产、销售者或服务提供者之间的商品或服务，商标权人有权禁止他人在核定使用的同种或类似的商品或服务上使用与自己的注册商标相同或相似的商标。然而，“商标侵害之态样，层出不穷，刁顽之徒辄以诡谲、欺诈之手段，剽取他人营业信誉，非仅及于商标本身，亦且扩张至商品之包装、容器、色彩、标签、以及广告等等，诚非一般商标保护所能恪尽厥职，必有赖于不正（当）竞争法规始能收其宏效。” [7]显然，由于某些与商标相关的标识，如商品名称、包装、装潢、企业名称等，亦如同商标具有一定的识别性，而现有的商标法规又未对这些标识提供必要的保护，许多不法经营者便怀着“搭便车”的心理，通过仿制知名品牌商品的名称、包装、装潢，使用与具有一定知名度的企业近似乃至相同的企业名称以达到借他人品牌牟取不正当利益的目的。对于这些行为，只能采用反不正当竞争法加以规制。
另一方面，商标权与其他知识产权之间存在着显著差异之处，即其权利的行使范围与权利保护范围是不对等的。我国《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第52条第（一）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”为侵权行为。也就是说，商标权利人仅能使用其注册商标于核定使用的商品或服务上，但却可以禁止他人于相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标，而驰名商标权利人则更可以扩展到禁止他人于不同类的商品或服务上使用相同或近似的商标。对此，从反不正当竞争法的角度来看，是很容易理解的。因为在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标显然是一种导致混淆的不正当竞争行为。这种行为极其侵害商标背后所蕴含的隐形价值。商标法对这一类行为加以规制，实际上是对商标权的保护理念由单纯的公平竞争、诚实守信转向对商标权利人利益保护的体现。可以预见的是，在当今愈来愈重视对商标权利人利益保护的趋势下，会有更多的原本为反不正当竞争法规制的行为转而由商标法规加以规制。
 
四、我国反不正当竞争法对商标权的保护
 
我国于1993年制定并实施了第一部《反不正当竞争法》，由于受当时条件所限，该法仅仅列举了几种涉及商标权的不正当竞争行为，具体是：
1. 商品主体混同。《反不正当竞争法》第5条第（一）、（二）两项列举了两种此类行为，一是假冒他人注册商标的行为；二是擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为。商品主体混同行为的主要特征是经营者将自己的商品混同于他人的商品，因以欺骗消费者，使消费者对商品的品牌、质量、声誉等产生误解，其后果则是侵犯了被侵权厂商的商业信誉和经济利益，同时也损害了消费者的经济利益。[8]
假冒他人注册商标的行为，被认为是典型的侵犯注册商标权的行为。对此，《商标法》第52条做了较为明确的规定：“下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。”因此，对于假冒他人注册商标的行为，一般均按照前述“特别法优于一般法”的原则，由《商标法》加以规制。
知名商品特有的名称、包装、装潢，如前所述，会因为商品的“知名性”以及商品的名称、包装、装潢在使用中产生的“第二含义”而产生一定的识别性，“它不仅起到区别与其他商品制造者的作用，同时也在一定程度上反映了商品生产者商业信誉的商品信誉，直接关系到商品市场的销售情况”。[9]因此，擅自使用与知名商品特有或类似的名称、包装、装潢，造成混淆的行为，也会间接地侵犯注册商标权。然而，目下《商标法》对于此类混淆行为未作明确的规定，比较近似的是将“在同一种或类似的商品上，将与他人注册商标相同或类似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众”的行为作为侵犯商标专用权的行为，[10]但这种行为还不是《反不正当竞争法》所指的完全意义上的主体混同行为。
2.营业主体混同。这类行为是指“经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”的行为。[11]企业名称是工商企业在营业过程中自我表示的名称。企业名称的核心要素是商号（字号），商号是营业本身的标志，在一定条件下会与特定的商品或服务相联系，并可以作为商标注册使用。自然人的姓名在一定条件下也会与特定的商品或服务相联系，同样也可以作为商标注册使用。然而，企业名称（商号）与姓名毕竟与商标不同，他们具有独立存在的价值。当它们未被作为商标注册且未经许可被不正当使用，从而导致消费者对相关联的商品或服务产生误解时，则只能通过反不正当竞争法对权利人加以保护。曾经发生过的“海菱”与“惠工”商标厂名互置奇案就是如此：“惠工”厂生产的 “海菱”牌缝纫机是名牌产品，“海菱”厂为达到削弱竞争对手的目的，故意生产名为“惠工”牌的缝纫机，使得消费者对上述两种产品难以区分，从而给“惠工”厂造成了很大的损失。在《商标法》难以有效地规制“海菱”厂的这种行为时，“惠工”厂只能借助《反不正当竞争法》以维护自己的合法权益。[12]对于营业主体混同的行为，目下《商标法》的相关司法解释仅仅是将“与他人注册商标相同或相似的文字作为企业的字号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”的行为视为侵犯商标权的行为，[13]但对于将他人企业的名称（字号）作为商标注册使用的行为却不加限制。由此可见，涉及到商标权保护的企业名称被滥用的问题还是未能得到完全解决，因而就此问题而言，反不正当竞争法仍有发挥其作用之必要。
3.商品质量混同。这种行为是指“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示。” [14]如前所述，标示商品质量、制造产地的标志（如货源标记、原产地标记等）在一定程度上会与特定的商品或服务相联系，相关的合法使用此类标志的经营者的利益自然为虚假表示商品质量、产地的行为所侵害。由于商品质量标志和产地标志非能为某一个体经营者所独占使用，因此这种行为并不直接侵害某一特定经营者的利益，但却构成了对同行业其他经营者整体利益的损害，同时也构成了对消费者利益的直接侵害。对于这类行为，《反不正当竞争法》第21条第1款明确规定依据《产品质量法》对经营者给予处罚。
此外，《反不正当竞争法》第9条规定了不得利用广告对产品质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，即禁止虚假广告宣传行为；第14条规定了不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，即禁止诋毁商誉行为。一般而言，这样两类行为均不涉及到对商标权的侵害，但是，在某些情形之下商品或服务的广告或宣传标语、口号等会因为具有创意而与特定的商品或服务相联系，因此虚假的广告宣传行为也会在一定程度上间接侵害商标权利人的利益。另一方面，商标和商誉是密切相关的，任何诋毁商誉的行为都可能间接侵害到商标权，据此，于法律对某些侵害商标权的行为无明文规定之情形，不妨借助于《反不正当竞争法》第14条对商标权利人加以保护。
 
五、我国《反不正当竞争法》对商标权保护存在的不足
 
如前所述，由于我国《反不正当竞争法》已经制定超10年且未做任何修改，受法规制定时条件所限，加之近年来市场经济在我国有了迅速的发展，对商标权的侵害出现了许多新的形式，对此，《反不正当竞争法》便显现出其不足之处，限于水平，略述一二：
 
1. 对未注册商标的保护力度不够
我国《商标法》对商标权的保护采取的是注册主义原则。《商标法》第3条第1款规定：“经商标局核准注册的商标是注册商标，＆#8226;＆#8226;＆#8226;＆#8226;＆#8226;＆#8226;；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”对于未经注册的商标，是不受《商标法》保护的。《反不正当竞争法》第5条第（一）项也仅限于对假冒他人注册商标的行为加以规制。然而未注册商标也具有一定的识别性，仅仅因为未经注册便完全否定其存在价值实在有欠公允。另外，假冒、使用、抢注未注册商标的行为也完全符合不正当竞争行为的要件，因此，在既有的商标权保护注册主义的前提之下，采用《反不正当竞争法》对此类行为加以规制，以保护未注册商标使用人的利益实有必要，现有的反不正当竞争法规对此亦有应当加以完善之必要。
2. 对于知名商品特有的名称、包装、装潢的保护不足
《反不正当竞争法》第5条第（二）项将仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为作为一种不正当竞争行为加以规制。其后，国家工商行政管理局于1995年7月6日公布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》），对这类不正当竞争行为做了进一步的解释和规定。然而，《若干规定》对于“知名商品”及其“特有性”所做的解释和认定方式皆流于宽泛，从而产生了一些问题。
《若干规定》第3条第1款规定：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。”同条第2款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”然而，何谓“在市场上具有一定的知名度”、“为相关公众所知悉”、“相关商品所通用”以及“显著的区别性特征”？有的学者认为，“在市场上具有一定的知名度”及“为相关公众所知悉”，是指“为相关区域市场（一般为县级）内与有关商品发生或可能发生交易关系的特定主体所知悉。”[15]“相关商品所通用”是指“在特定的商品领域内为全体经营者所普遍使用”，“显著的区别性特征”是指“商品名称、包装、装潢‘具有明显的可识别性’”，[16]对于此种观点，不妨作为参考。然而，《若干规定》对此并未做进一步的解释，在实践中也就缺乏明确的判断标准。
关于“知名商品”的认定方式，《若干规定》第4条规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当按照使用在先的原则予以认定。”这条规定所以据的逻辑基础是：有人假冒的或仿冒的东西必然是知名的东西，否则行为人就不会去假冒或仿冒了。然而这条规定在现实中却不具备任何可操作性。往往会有假冒他人商品名称、包装、装潢的不法经营者指使其同伙实施同样的假冒行为，自己作为原告抢先状告同伙不正当竞争，从而使自己假冒的商品名正言顺的成为“知名商品”，然后，再作为所谓的“‘知名商品’ 名称、包装、装潢的权利人”追究真正权利人的“责任”。也就是说，不正当竞争行为人完全可以通过一出“苦肉计”使自己堂而皇之地从侵权行为人摇身一变成为“合法”的“权利人”，进而反过来侵害真正权利人的利益。同时，对于“特有的商品名称、包装、装潢”，《若干规定》采用“使用在先”原则加以认定，这在实际的诉讼中也非常不利于权利人的举证。对于上述的情况，显然是有悖于法规的立法本意的，然而这些情况的屡屡出现使得《若干规定》第4条存在的价值大打了折扣。
综上所述，反不正当竞争法是商标权的一种特殊的救济手段。但是由于某些原因，我国现有的反不正当竞争法规对于商标权的保护仍存在着诸多有待完善之处，对此，应当加强反不正当竞争法律体系的构建，充分发挥反不正当竞争法的积极作用，更有效的保护商标权利人的利益。